Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:
Заместителя председателя Комиссии - главного государственного инспектора отдела обжалования государственных закупок С.,
Ч. Комиссии:
ведущего специалиста эксперта отдела обжалования государственных закупок А.,
специалиста 1 разряда отдела обжалования государственных закупок Г.,
рассмотрение жалобы проводилось дистанционно (посредством видеоконференцсвязи) в целях исполнения Указа Мэра Москвы от 25.09.2020 N 92-УМ "О внесении изменений в правовые акты города Москвы" и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV.,
при участии представителей:
ГБУЗ "ГКБ им. Кончаловского ДЗМ", Департамент г. Москвы по конкурентной политике, ООО "С",
рассмотрев жалобу ООО "С" (далее - Заявитель) на действия ГБУЗ "ГКБ им. Кончаловского ДЗМ" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту лечебного корпуса ГБУЗ "Городская клиническая больница имени М.П. Кончаловского Департамента здравоохранения города Москвы" (Закупка N 0173200001420001967) (далее - конкурс) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),
установила:
В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении конкурса.
На заседании Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России N ЕИ/9755/21 от 19.02.2021.
В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, Комиссией Управления установлено следующее.
1. Согласно доводам жалобы Заказчиком неправомерно размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 16.02.2021 N ППУ1 на основании предоставления обеспечения заявки в форме банковской гарантии, несоответствующей положениям законодательства о контрактной системе по причине наличия в гарантии условия о необходимости заверения требования об уплате денежных средств печатью Заказчика.
В соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 03.02.2021 N ППИ1 ООО "С" признано победителем конкурса.
В силу ч. 2 ст. 44 Закона о контрактной системе обеспечение заявки на участие в конкурсе или аукционе может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе осуществляется участником закупки.
В соответствии с ч. 3 ст. 44 Закона о контрактной системе в конкурсной документации, документации об Конкурсе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с Законом о контрактной системе и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом о контрактной системе).
Согласно ч. 18 ст. 44 Закона о контрактной системе обеспечение заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме, конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапном конкурсе в электронной форме, электронном аукционе возможно путем блокирования денежных средств при наличии на специальном счете участника закупки незаблокированных денежных средств в размере, предусмотренном документацией о закупке, либо путем предоставления банковской гарантии в порядке, определенном в соответствии с частью 29 статьи 44 Закона о контрактной системе, информация о которой включена в реестры банковских гарантий, предусмотренные статьей 45 Закона о контрактной системе.
Ч.2 ст. 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.
Согласно ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.
В силу ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация должна содержать, в том числе, информацию указанную в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме.
В соответствии с пунктом 7 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация о размере и порядке внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом о контрактной системе).
Пунктом 28.1 Информационной карты конкурсной документации установлено, что Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные участникам закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в закупке, которые должны соответствовать требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
Комиссия Управления отмечает, что в качестве обеспечения заявки участником закупки приложена Банковская гарантия от 22.01.2021 N 15-01-15-2021/223822, выданная АО "О".
Согласно ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.
В соответствии с ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.
Представитель Заявителя на заседании Комиссии Управления пояснил, что требование бенефициара к гаранту об уплате денежной суммы по гарантии должно быть составлено по форме, утвержденной постановлением N 1005, содержать указание на обстоятельство, наступление которого согласно условиям гарантии влечет выплату по ней, а также быть подписано руководителем бенефициара или уполномоченным им лицом и заверено печатью бенефициара, поскольку, по мнению Заявителя, положениями постановления N 1005 установлено обязательное наличие на требовании об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии наличия печати. Согласно п. 5.24 национального стандарта РФ ГОСТ Р 7.0.97-2016 "Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Организационно распорядительная документация. Требования к оформлению документов" утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 08.12.2016 г. N 2004-ст печать заверяет подлинность подписи должностного лица на документах, удостоверяющих права лиц, фиксирующих факты, связанные с финансовыми средствами, а также на иных документах, предусматривающих заверение подписи печатью в соответствии с законодательством Российской Федерации. Документы заверяют печатью организации. Печать проставляется, не захватывая собственноручной подписи лица, подписавшего документ, или в месте, обозначенном "МП" ("Место печати").
В силу ч. 2 ст. 106 Закона о контрактной системе лица права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.
На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что банковская гарантия, представленная Заявителем, содержит, в частности, следующее: "Требование по гарантии и приложенные документы, оформленные на бумажном носителе должны быть подписаны уполномоченным лицом, действующим от имени Бенефициара, скреплены печатью Бенефициара, и представлены по адресу места нахождения Гаранта, указанному в преамбуле настоящей Гарантии"; "Копии документов, прилагаемые к Требованию, считаются соответствующими условиям Гарантии при условии их надлежащего заверения подписью уполномоченного лица и печатью Бенефициара, что подтверждает юридическую значимость данных документов".
Из прямого толкования вышеуказанных положений гарантии следует, что в случае отсутствия в направленном требовании печати Бенефициара банк отказывает в выплате за несоответствие условиям Гарантии.
Одновременно с этим в разделе постановления N 1005 "Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", непосредственно относящемся к содержанию условий банковской гарантии, не содержится каких-либо оговорок и положений о включении в текст банковской гарантии требований об обязательном заверении документов печатью.
Вышеуказанным разделом постановления N 1005 урегулировано, что недопустимо установление требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.
В отсутствие императивного требования о наличии печати, введенное в Гарантию условие надлежит считать диспозитивной нормой, включенной по усмотрению стороны, выдавшей Гарантию банка.
Кроме того, Бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, направляет гаранту документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (доверенность) (в случае, если требование по банковской гарантии подписано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара).
В рамках дел NN А41-26981/2018, А54-3821/2017 Верховным судом Российской Федерации указано, что полномочия лица, подписывающего требование, в обязательном порядке прикладываются бенефициаром во исполнение п. 1 Перечня для недопущения спора о полномочиях. В таком случае отсутствие печати на представленном требовании не может служить основанием для отказа в выплате по Гарантии в силу абз. 3 п. 1 ст. 160 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Согласно приведенной норме скрепление печатью является дополнительным требованием, которому должна соответствовать форма сделки и которое может быть предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Указанная позиция также подтверждается Определением Верховного Суда российской Федерации от 23.08.2018 по делу N 310-ЭС18-9567, Постановлением Арбитражного суда Российской Федерации от 07.03.2017 по делу N А40-119589/2016, Постановлением Арбитражного суда Российской Федерации от 24.04.2018 по делу N А40-93007/2017, Постановлением Арбитражного суда Российской Федерации от 28.04.2017 по делу N А40-119762/2016, Постановлением Десятого Арбитражного Апелляционного суда от 02.11.2018 по делу N А41-26981/18, согласно которым отсутствие на требовании печати бенефициара не может быть признано надлежащим основанием для отказа в выплате по гарантии. Более того, наличие данных решений однозначно указывает на то, что банки отказывают в выплате по требованию, когда в банковской гарантии отсутствует печать Бенефициара. При этом данные постановления в соответствии со ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не отменены и не изменялись.
Необходимо отметить, что банковская гарантия является односторонней сделкой. В силу разъяснений п. 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" толкование условий банковских гарантий должно осуществляться в пользу бенефициара.
Согласно п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Комиссия Управления отмечает, что пунктами 1 и 11 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, а также об отсутствии у участника закупки ограничений для участия в закупках, установленных законодательством Российской Федерации.
Ч.6 ст. 44 Закона о контрактной системе установлено, что требование об обеспечении заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в равной мере относится ко всем участникам закупки, за исключением государственных, муниципальных учреждений, которые не предоставляют обеспечение подаваемых ими заявок на участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Таким образом, законодательством Российской Федерации к участникам закупок предъявлено обязательное требование об обеспечении заявок на участие в закупках (за исключением случаев, установленных статьей 44 Закона о контрактной системе).
Согласно ч. 9 ст. 31 Закона о контрактной системе отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 Закона о контрактной системе, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.
Комиссия Управления отмечает, что Заявителем в составе второй части заявки представлено до заключения контракта ненадлежащее обеспечения заявки в виде банковской гарантии, что свидетельствует о его несоответствии единым требованиям к участникам закупки, предусмотренным ст. 31 Закона о контрактной системе.
Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что принятие Заказчиком решение на основании ч. 9 ст. 31 Закона о контрактной системе об отказе от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, не противоречит положениям Закона о контрактной системе, поскольку подтвержден факт несоответствия участника единым требованиям.
2. Заявитель в жалобе также указывает на то, что Заказчиком нарушены сроки размещения информации об отказе в принятии банковской гарантии в реестре банковских гарантий, что противоречит п. 12 Правил ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление N 1005).
Также, по мнению Заявителя, Заказчиком нарушен срок рассмотрения банковской гарантии, предусмотренный положениями ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе.
Комиссией Управления установлено, что протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме N ППИ1 размещен в Единой информационной системе (далее -ЕИС) 03.02.2021. Заявителем в составе заявки приложена банковская гарантия в качестве обеспечения заявки.
Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.
В силу ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.
Комиссией Управления также установлено, что Заказчиком нарушен срок рассмотрения банковской гарантии, предусмотренный ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе с учетом даты публикации протокола отказа от заключения контракта.
Кроме того, на заседании Комиссии Управления представитель Заказчика согласился с доводами жалобы в части нарушения сроков размещения отказа в принятии банковской гарантии, а также пояснил, что информации об отказе от заключения контракта включена в реестр банковских гарантий 20.02.2021.
Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу о нарушении Заказчиком ч. 5, ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе.
Вместе с тем, Комиссия Управления отмечает, что вышеуказанные нарушения не повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку Заказчик наделен правом в соответствии с ч. 9 ст. 31 Закона о контрактной системе отстранить участника закупки от участия в закупочной процедуре в любой момент до заключения контракта по причине его несоответствия единым требованиям, предусмотренным ст. 31 Закона о контрактной системе.
решила:
1. Признать жалобу ООО "С" на действия ГБУЗ "ГКБ им. Кончаловского ДЗМ" обоснованной в части нарушения сроков размещения информации об отказе в принятии банковской гарантии в реестре банковских гарантий, а также нарушение сроков рассмотрения банковской гарантии.
2. Признать в действиях Заказчика нарушение положений ч. 5, ч. 8 ст. 45 Закона о контрактной системе.
3. Обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок не выдавать, так как выявленные нарушения не повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.