Решение
по итогам проведения внеплановой проверки № 98 соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе
| 30.11.2016 | г. Брянск |
На основании п. 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), в соответствии с Приказом Брянского УФАС России от 28.11.2016 года № 322, на основании обращения УФСБ России по Брянской области от 11.10.2016 г. исх. № 85/7/2-3808, Инспекция Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области по контролю в сфере закупок в составе:
Руководитель инспекции:
<…….> - должностное лицо Брянского УФАС России;
Членов инспекции:
<…….>,
осуществив внеплановую проверку соблюдения заказчиком КУ «Управление автомобильных дорог Брянской области» требований Закона о контрактной системе при осуществлении закупок путем проведения электронных аукционов за № 0127200000216002018, за № 0127200000216002017, за № 0127200000216002012, за № 0127200000216002015, за № 0127200000216002013, за № 0127200000216002190 установила, что информация об осуществлении указанных закупок размещена в единой информационной системе с сфере закупок с нарушением требований законодательства РФ о контрактной системе:
1. Заказчиком КУ «Управление автомобильных дорог Брянской области» при осуществлении рассматриваемой закупки нарушены положения ч.1 ст. 34 Закона о контрактной системе, в соответствии с требованиями которой при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе, поскольку пунктом 5.2 проектов контрактов электронных аукционов за № 0127200000216002018, за № 0127200000216002017, за № 0127200000216002012, за № 0127200000216002015, за № 0127200000216002013, за № 0127200000216002190 предусмотрено, что «заказчик вправе изменить техническое задание, предусмотренное Контрактами (Приложение №2 к контракту) в части внесения изменений в адреса или объемы работ в пределах десяти процентов от общей стоимости контракта (в соответствии с п.15.2 Контракта)».
Исключительные случаи изменений условий контракта предусмотрены ч.1 статьи 95 Закона о контрактной системы, в соответствии с которыми:
Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:
1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:
а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;
б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;
2) если цена заключенного для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем три года контракта составляет либо превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства Российской Федерации;
3) если цена заключенного для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации на срок не менее чем три года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;
4) если цена заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации;
5) изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги;
(в ред. Федерального закона от 28.12.2013 N 396-ФЗ)
6) в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом;
7) в случае заключения контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина Российской Федерации, если данная возможность была предусмотрена контрактом с иностранной организацией.
Заказчиком в проекте контракта предусмотрена возможность изменения места выполнения работ, что подразумевает за собой возможность выполнения работ по восстановлению изношенных верхних слоях асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в других районах Брянской области, отличных от районов, предусмотренных контрактом, поскольку данный пункт не содержит оговорки, что изменение места выполнения работ предусмотрено в рамках указанного района и километра дорог.
В действиях заказчика усматриваются признаки административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.
2. Заказчиком КУ «Управление автомобильных дорог Брянской области» при осуществлении рассматриваемых закупок нарушены положения части 8 ст. 34 Закона о контрактной системе, в соответствии с которыми штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, при этом и п.п.4,5 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, согласно которого за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:
а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;
б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;
в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;
г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.
За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:
а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;
б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;
в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;
г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей,
поскольку пунктами 9.1.2, 9.2.2 проекта контракта предусмотрено только один размер штрафа для за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в то время как подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Постановления Правительства от 25.11.2013 года №1063 содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта.
Таким образом, учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчик должен установить в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Постановлением Правительства от 25.11.2013 года №1063 для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.
В действиях заказчика усматриваются признаки административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.
3. Заказчиком КУ «Управление автомобильных дорог Брянской области» при осуществлении рассматриваемой закупки нарушены положения ч.2 ст. 101 Закона о контрактной системе, в соответствии с которыми заказчик обязан осуществлять контроль за предусмотренным частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системы привлечением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, поскольку заказчиком не осуществлен контроль за привлечением победителем электронных аукционов за № 0127200000216002018, за № 0127200000216002017, за № 0127200000216002012, за № 0127200000216002015, за № 0127200000216002013, за № 0127200000216002190 АО «Брянскавтодор» к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее 40% от цены контракта.
Извещения о проведении электронных аукционов за № 0127200000216002018, за № 0127200000216002017, за № 0127200000216002012, за № 0127200000216002015, за № 0127200000216002013, за № 0127200000216002190, пунктом 35 Информационной таблицы документации об электронных аукционах, пунктом 6.7 проектов контрактов предусмотрено, что в ходе исполнения Контракта Подрядчик обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Объем работ, выполняемых такими организациями должен составлять на менее 40% от цены контракта.
Пунктом 6.7 государственного контракт:
- № 0127200000216002012_199775 на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Карачевском, Комаричском и Унечском районах Брянской области с объемом 54 400 м2 от 16.05.2016 года, заключенного по итогам электронного аукциона за № 0127200000216002012 между КУ «Управления автомобильных дорог Брянской области» и АО «Брянскавтодор»;
- № 0127200000216002013_199775 на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Стародубском районе Брянской области с объемом 59 000 м2 от 16.05.2016 года, заключенного по итогам электронного аукциона за № 0127200000216002013 между КУ «Управления автомобильных дорог Брянской области» и АО «Брянскавтодор»;
- № 0127200000216002015_199775 на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Выгоничском, Клетнянском,и Суражском районах Брянской области с объемом 70 720 м2 от 16.05.2016 года, заключенного по итогам электронного аукциона за № 0127200000216002015 между КУ «Управления автомобильных дорог Брянской области» и АО «Брянскавтодор»;
- № 0127200000216002018_199775 на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Жирятинском, Климовском и Почепском районах Брянской области с объемом 66 000 м2 от 16.05.2016 года, заключенного по итогам электронного аукциона за № 0127200000216002018 между КУ «Управления автомобильных дорог Брянской области» и АО «Брянскавтодор»;
- № 0127200000216002017_199775 на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Брасовском, Брянском, Гордеевском, Дятьковском и Мглинском районах Брянской области с объемом 67 903 м2 от 16.05.2016 года, заключенного по итогам электронного аукциона за № 0127200000216002017 между КУ «Управления автомобильных дорог Брянской области» и АО «Брянскавтодор»;
- № 0127200000216002190_199775 на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Красногорском, Навлинском, Карачевском и Новозыбковском районах Брянской области с объемом 69 000 м2 от 30.05.2016 года, заключенного по итогам электронного аукциона за № 0127200000216002190 между КУ «Управления автомобильных дорог Брянской области» и АО «Брянскавтодор»
также предусмотрено, что «в ходе исполнения Контракта Подрядчик обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Объем работ выполняемых такими организациями должен составлять на менее 40% от цены контракта. Копии заключенных договоров субподряда, заверенные должным образом, должны быть представлены в планово-договорной отдел КУ «УАД Брянской области» в течение 10 рабочих дней с момента их заключения. Также обязательно предоставление декларации от имени субподрядчика о его соответствии требованиям, предъявляемым действующим законодательством к субъектам малого предпринимательства, социально ориентированным некоммерческим организациям. За неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций поставщик несет гражданско-правовую ответственность в соответствии с разделом 9 Контракта».
При изучении представленных КУ «Управление автомобильных дорог Брянской области», АО «Брянскавтодор» документов установлено следующее:
АО «Брянскавтодор» в рамках исполнения вышеперечисленных контрактов заключены договоры субподряда:
- договор субподряда № 11/Пдд от 14.06.2016 года с ООО «Ани» на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Красногорском, Навлинском, Карачевском и Новозыбковском районах Брянской области с объемом 27 600 000 м2 на сумму 14 469 359,89 рублей;
- договор субподряда № 8/Пдд от 14.06.2016 года с ООО «Ани» на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Гордеевском, Дятьковском и Мглинском районах Брянской области с объемом 27 162 000 м2 на сумму 15 386 557,82 рубля;
- договор субподряда № 9/Пдд от 14.06.2016 года с ООО «Ани» на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Жирятинском, Климовском районах Брянской области с объемом 26 400 000 м2 на сумму 14 676 242,06 рублей;
- договор субподряда № 12/Пдд от 14.06.2016 года с ООО «Ани» на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Выгоничском и Клетнянском районах Брянской области с объемом 28 288 000 м2 на сумму 15 725 815, 74 рубля;
- договор субподряда № 10/Пдд от 14.06.2016 года с ООО «Ани» на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Стародубском районе Брянской области с объемом 23 600 м2 на сумму 12 372 347,91 рубль;
- договор субподряда № 7/Пдд от 14.06.2016 года с ООО «Ани» на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Карачевском, Комаричском и Унечском районах Брянской области с объемом 21 760 м2 на сумму 12 249 905,15 рублей.
17.06.2016 года АО «Брянскавтодор» уведомило заказчика КУ «Управления автомобильных дорог Брянской области» о заключении вышеперечисленных договоров субподряда.
Однако, 21.06.2016 года АО «Брянскавтодор» заключило соглашения с ООО «Ани» о расторжении всех вышеперечисленных договоров субподряда по соглашению сторон, не уведомив заказчика КУ «Управление автомобильных дорог» и без привлечения иных субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций выполнило все работы по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог по государственным контрактам № 0127200000216002012_199775 от 16.05.2016 года, № 0127200000216002013_199775 от 16.05.2016 года, № 0127200000216002015_199775 от 16.05.2016 года, № 0127200000216002018_199775 от 16.05.2016 года, № 0127200000216002017_199775 от 16.05.2016 года, № 0127200000216002190_199775 от 30.05.2016 года самостоятельно.
Заказчиком КУ «Управления автомобильных дорог Брянской области» в рамках исполнения работ и при приемке выполненных работ по государственным контрактам № 0127200000216002012_199775 от 16.05.2016 года, № 0127200000216002013_199775 от 16.05.2016 года, № 0127200000216002015_199775 от 16.05.2016 года, № 0127200000216002018_199775 от 16.05.2016 года, № 0127200000216002017_199775 от 16.05.2016 года, № 0127200000216002190_199775 от 30.05.2016 года не осуществлен контроль за привлечением АО «Брянскавтодор» к выполнению работ субподрядчика по представленным договорам субподряда.
В действиях подрядчика усматриваются признаки административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ.
По итогам проведения внеплановой проверки, инспекция Брянского УФАС России,
решила:
1. Признать в действиях заказчика КУ «Управление автомобильных дорог Брянской области» нарушение требований ч.1 ст. 34, ч.8 ст. 34, ч.2 ст. 101 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок за № 0127200000216002018, за № 0127200000216002017, за № 0127200000216002012, за № 0127200000216002015, за № 0127200000216002013, за № 0127200000216002190.
2. Учитывая, что контракты по итогам электронных аукционов за № 0127200000216002018, за № 0127200000216002017, за № 0127200000216002012, за № 0127200000216002015, за № 0127200000216002013, за № 0127200000216002190 заключены и исполнены, то предписание об устранении нарушений ч.1 ст. 34, ч.8 ст. 34,ч.2 ст. 101 Закона о контрактной системе не выдавать.
3. Передать соответствующему должностному лицу Брянского УФАС России материалы внеплановой проверки для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.
Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 27 июля 2017 г. по делу N А09-2606/2017
Резолютивная часть постановления объявлена 25.07.2017
Постановление изготовлено в полном объеме 27.07.2017
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Мордасова Е.В. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.А., в отсутствие представителей заявителя - акционерного общества "Брянскавтодор" (г. Брянск), ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (г. Брянск), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области на решение Арбитражного суда Брянской области от 03.05.2017 по делу N А09-2606/2017 (судья Копыт Ю.Д.),
установил:
следующее.
Акционерное общество "Брянскавтодор" (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее по тексту - ответчик, Брянское УФАС России, антимонопольный орган) о назначении административного наказания от 20.02.2017 N 139.
Решением Арбитражного суда Брянской области от 03.05.2017 заявленное требование удовлетворено. Судебный акт мотивирован недоказанностью состава вменяемого обществу административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Не согласившись с указанным решением суда, Управление Федеральной антимонопольной службы по Брянской области обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции указывает на то, что частью 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" императивно установлен запрет на изменение вообще каких-либо условий контракта, а изменение существенных условий контракта возможно только в поименованных в части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ случаях. Сообщает, что при подписании актов выполненных работ стороны согласились со всеми изменениями, которые совершены действиями АО "Брянскавтодор", а именно: о привлечении к исполнению контракта субъектов малого предпринимательства в объеме 8% от цены контракта.
В отзыве на апелляционную жалобу АО "Брянскавтодор", опровергая доводы жалобы, просит в ее удовлетворении отказать.
Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.
Как усматривается из материалов дела, по итогам электронного аукциона за N 0127200000216002018 между КУ "Управлением автомобильных дорог Брянской области" (заказчик) и АО "Брянскавтодор" (подрядчик) 16.05.2016 заключен государственный контракт N 0127200000216002018_199775 на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Жирятинском, Климовском и Почепском районах Брянской области с объемом 66000 м2.
Указанный электронный аукцион за N 0127200000216002018 проводился заказчиком с учетом требований части 5 статьи 30 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", согласно которой заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику; исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства социально ориентированных некоммерческих организаций.
Пунктом 6.7 контракта стороны определили, что в ходе исполнения контракта подрядчик обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.
Объем работ, выполняемых такими организациями, должен составлять не менее 40% от цены контракта.
Копии заключенных договоров субподряда, заверенные должным образом, должны быть представлены в планово-договорной отдел КУ "УАД Брянской области" в течение 10 рабочих дней с момента их заключения.
Также обязательно предоставление декларации от имени субподрядчика о его соответствии требованиям, предъявляемым действующим законодательством к субъектам малого предпринимательства, социально ориентированным некоммерческим организациям.
Брянским УФАС России 30.11.2016 осуществлена внеплановая проверка по соблюдению заказчиком КУ "Управление автомобильных дорог Брянской области" требований Закона о контрактной системе при осуществлении закупок путем проведения электронных аукционов, в том числе, за N 0127200000216002018, в рамках которой установлено, что во исполнение заключенных условий государственного контракта подрядчик - АО "Брянскавтодор" заключил договор субподряда от 14.06.2016 N 9/ПДО с субъектом малого предпринимательства ООО "Ани" на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Жирятинском, Климовском и Почепском районах Брянской области с объемом 26400 м2 на сумму 14 676 242 рублей 06 копеек.
АО "Брянскавтодор" 17.06.2016 уведомило заказчика КУ "Управление автомобильных дорог Брянской области" о заключении договора субподряда (входящий КУ "Управление автомобильных дорог" от 17.06.2016 N 987).
АО "Брянскавтодор" 21.06.2016 заключило соглашение с ООО "Ани" о расторжении договора субподряда от 14.06.2016 N 9/ПДО.
При этом, не совершив действий по уведомлению заказчика - КУ "Управление автомобильных дорог" о расторжении договора субподряда и по замене субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, АО "Брянскавтодор" выполнило все работы по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог по государственному контракту от 16.05.2016 N 0127200000216002018_199775 самостоятельно.
С учетом установленных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о том, что подрядчиком - АО "Брянскавтодор" при выполнении работ изменены условия пункта 6.7 государственного контракта от 16.05.2016 N 0127200000216002018_199775 в части непривлечения к исполнению государственного контракта субъектов малого предпринимательства; социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 40% от цены контракта, что нарушает часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе.
Усмотрев в действиях АО "Брянскавтодор" наличие состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административный орган составил протокол об административном правонарушении от 20.02.2017.
По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении врио руководителя Брянского УФАС России Болховитина Е.М. 20.02.2017 вынесла постановление N 139 о привлечении АО "Брянскавтодор" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения административного штрафа в размере 200 тысяч рублей.
Не согласившись с постановлением административного органа, АО "Брянскавтодор" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Вывод суда первой инстанции об удовлетворении заявленного обществом требования судебная коллегия считает правильным исходя из следующего.
В соответствии с частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, влечет наложение административного штрафа.
Объективная сторона правонарушения выражается в нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, требований, предъявляемых к порядку изменения условий контракта.
Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) (часть 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ).
Согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.
На основании части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе.
В пункте 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе указано, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом: при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.
В соответствии с пунктом 1 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.
Пунктом 1 части 1 статьи 24.5 КоАП предусмотрено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения.
В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1). Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными этим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2).
Из оспариваемого постановления антимонопольного органа следует, что обществу вменяется изменение условий пункта 6.7 государственного контракта N 0127200000216002018_199775 на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Жирятинском, Климовском и Почепском районах Брянской области с объемом 66 000 м2 от 16.05.2016.
Судом установлено, что по условиям государственного контракта от 16.05.2016 N 0127200000216002018_199775 (пункт 6.7) АО "Брянскавтодор" (подрядчик) обязалось привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.
Объем работ, выполняемых такими организациями, должен составлять не менее 40% от цены контракта.
АО "Брянскавтодор", действительно, нарушило данное условие договора, что им не оспаривается.
Вместе с тем, как обоснованно посчитал суд первой инстанции, нарушение обществом условий контракта не свидетельствует об изменении условий, предусмотренных государственным контрактом, поскольку изложенные в нем обязательства сторон остались неизменными.
Каких-либо доказательств, указывающих на наличие дополнительных соглашений или иных документов, которыми стороны согласовали изменение условий контракта, в том числе в части непривлечения к исполнению государственного контракта субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций антимонопольным органом в материалы дела не представлено.
Отклоняя довод антимонопольного органа о том, что сдавая КУ "Управление автомобильных дорог Брянской области" выполненные работы по контракту с нарушением условия пункта 6.7 контракта, а КУ "Управление автомобильных дорог Брянской области, принимая выполненные заявителем работы и оплачивая их, одновременно не исполняя предусмотренную контрактом и Законом о контрактной системе обязанность по предъявлению требования об уплате штрафных санкций, фактически совершили конклюдентные действия, направленные на изменение условий контракта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.
Статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет на односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.
К обязательствам, возникшим из договора (договорным обязательствам) согласно части 1 статьи 307.1 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения об обязательствах (настоящий подраздел) применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил - общими положениями о договоре (подраздел 2 раздела III).
Согласно части 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.
Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (пункт 2 статьи 452 ГК РФ).
Судом первой инстанции сделано обоснованное заключение о том, что совокупное толкование вышеназванных норм Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что изменение условий контракта возможно лишь путем подписания обеими сторонами дополнительных соглашений либо решением суда по заявлению стороны.
При этом бездействие заказчика по непредъявлению требования об уплате штрафных санкций, которые административный орган расценил как конклюдентные действия, как верно отмечено судом первой инстанции, не порождают правовых последствий в виде прекращения у заказчика права на предъявление требования об уплате штрафных санкций в связи с нарушением обязательств по контракту.
Тот факт, что заказчик этим правом не воспользовался, не образует событие правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что административным органом не доказана объективная сторона административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, что в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса относится к обстоятельствам, исключающим производство по делу об административном правонарушении.
С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленное обществом требование.
Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих обоснованность и правомерность выводов суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.
Учитывая изложенное и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Брянской области от 03.05.2017 по делу N А09-2606/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий
Н.В.ЕРЕМИЧЕВА
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 9 ноября 2017 г. по делу N А09-2606/2017
Резолютивная часть объявлена 01.11.2017
Полный текст постановления изготовлен 09.11.2017
Арбитражный суд Центрального округа в составе:
председательствующего судьи Стрегелевой Г.А.,
судей Ключниковой Н.В., Лукашенковой Т.В.,
при участии представителей:
от акционерного общества "Брянскавтодор" (ОГРН 1093254003226, ИНН 3250510627, ул. Дуки, 80, г. Брянск, 241007) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (ОГРН 1149102010606, ИНН 9102007869, ул. Дуки, 80, г. Брянск, 241050) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области на решение Арбитражного суда Брянской области от 03.05.2017 (судья Копыт Ю.Д.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2017 (судьи Еремичева Н.В., Мордасов Е.В., Рыжова Е.В.) по делу N А09-2606/2017,
установил:
Акционерное общество "Брянскавтодор" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - УФАС, Управление) от 20.02.2017 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 200 000 рублей.
Решением Арбитражного суда Брянской области от 03.05.2017, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2017, заявленное требование удовлетворено.
В кассационной жалобе, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, Управление просит отменить обжалуемые решение и постановление, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.
В отзыве на жалобу общество просит оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу УФАС - без удовлетворения, так как выводы судов законны и обоснованны.
Изучив материалы дела и доводы, изложенные в жалобе, в отзыве на жалобу, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов исходя из следующего.
Как установлено судом, по результатам электронного аукциона N 0127200000216002018 16.05.2016 между казенным учреждением "Управление автомобильных дорог Брянской области" (заказчик) и АО "Брянскавтодор" (подрядчик) заключен государственный контракт N 0127200000216002018_199775 на выполнение подрядных работ по восстановлению верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Жирятинском, Климовском и Почепском районах Брянской области, с объемом 66 000 м2 (далее - государственный контракт).
Пунктом 6.7 государственного контракта предусмотрено, что в ходе его исполнения подрядчик обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Объем работ, выполняемых такими организациями, должен составлять не менее 40% от цены контракта.
30.11.2016 УФАС проведена внеплановая проверка соблюдения казенным учреждением "Управление автомобильных дорог Брянской области" требований Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при осуществлении закупок путем проведения электронных аукционов, в том числе N 0127200000216002018, в результате которой установлено, что обществом выполнены работы по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Жирятинском, Климовском и Почепском районах Брянской области, с объемом 66 000 м2 самостоятельно, без привлечения субподрядчиков.
По мнению УФАС подрядчиком по своему усмотрению изменены условия пункта 6.7 государственного контракта в части непривлечения к его исполнению субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 40% от цены контракта, что нарушает положения части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе.
Усмотрев в деянии общества наличие признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), 20.02.2017 уполномоченное должностное лицо Управления составило протокол об административном правонарушении.
Постановлением от 20.02.2017 N 1139 АО "Брянскавтодор" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 200 000 руб.
Не согласившись с привлечением к административной ответственности, общество обратилось в арбитражный суд.
Частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.
Оценив представленные в материалы дела доказательства, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии в действиях общества признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В силу части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 названного закона.
Согласно части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, перечисленных в статье 95 Закона о контрактной системе.
Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в Гражданском кодекса Российской Федерации или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Привлекая общество к административной ответственности, Управление исходило из того, что подрядчик нарушил запрет на изменение условий контракта, тем самым совершив правонарушение, ответственность за которое предусмотрена действующим законодательством.
В качестве изменения условия контракта УФАС вменил обществу непривлечение к исполнению субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.
Суды же верно исходили из того, что ненадлежащее исполнение государственного контракта подрядчиком само по себе не может расцениваться как изменение условий контракта и, соответственно, повлечь привлечение к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.
Доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию с оценкой установленных судами обстоятельств спора, что в силу положений статьи 288 АПК РФ не является основанием для отмены судебных актов. Неправильного применения норм материального и процессуального права судом округа не установлено.
Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
решение Арбитражного суда Брянской области от 03.05.2017 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2017 по делу N А09-2606/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья
Г.А.СТРЕГЕЛЕВА
Судьи
Н.В.КЛЮЧНИКОВА
Т.В.ЛУКАШЕНКОВА