Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: <...>, (далее - Комиссия ФАС России),
при участии представителей:
Московский фонд реновации жилой застройки: <...>, <...>, <...>,
ООО "Л": <...>,
рассмотрев посредством системы видеоконфренц-связи жалобу ООО "Л" от 29.09.2020 N 6 на действия (бездействие) заказчика Московского фонда реновации жилой застройки при проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика на период выполнения проектно-изыскательских работ и на период строительства, на выполнение проектно-изыскательских и подрядных работ по строительству объекта "Жилые дома с инженерными сетями и благоустройством территории (со сносом жилых зданий по адресам: ул. Оренбургская, <...>) по адресу: город Москва, район Косино-Ухтомский, ул. Оренбургская, 4 (Восточный административный округ)" (извещение N 32009514374) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Ф "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),
установила:
В ФАС России поступила жалоба ООО "Л" (далее - Заявитель) от 29.09.2020 N 6 на действия (бездействие) заказчика Московский фонд реновации жилой застройки (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика на период выполнения проектно-изыскательских работ и на период строительства, на выполнение проектно-изыскательских и подрядных работ по строительству объекта "Жилые домас инженерными сетями и благоустройством территории (со сносом жилых зданий по адресам: ул. Оренбургская, <...>) по адресу: город Москва, район Косино-Ухтомский, ул. Оренбургская, 4 (Восточный административный округ)" (извещение N 32009514374) (далее - Конкурс, Жалоба).
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия(бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.
При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия(бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.
В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 15.04.1993 N 4802-I "О статусе столицы Российской Федерации" и Постановлением Правительства г. Москвы от 08.08.2017 "Об учреждении Московского фонда реновации жилой застройки" при осуществлении закупок товаров, работ, услуг Заказчик руководствуется Законом о закупках.
В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1. извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 22.09.2020;
2. начальная (максимальная) цена договора - 701 480 489 рублей;
3. дата окончания подачи заявок - 08.10.2020;
4. дата рассмотрения заявок - 14.10.2020;
5. дата подведения итогов - 16.10.2020.
В целях изучения представленных материалов Комиссией ФАС России объявлен перерыв с 06.10.2020 до 08.10.2020.
Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.
Из Жалобы следует, что Заказчиком при проведении Конкурса нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение о проведении Конкурса не в электронной форме, в том числе установлено положение о подаче заявок на участие в Конкурсе, а также запросов о разъяснении положений Документации в бумажной форме.
Представители Заказчика с доводом Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.
1. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком при проведении Конкурса нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение о проведении Конкурса не в электронной форме, в том числе установлено положение о подаче заявок на участие в Конкурсе, а также запросов о разъяснении положений Документации в бумажной форме.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках документом, регламентирующим деятельность заказчика, является положение о закупке.
При этом согласно части 3.1 статьи 3 Закона о закупках конкурентные закупки осуществляются путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений), а также иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 статьи 3 Закона о закупках.
Согласно пункту 15 Документации заявки на участие в закупке подаются участниками на бумажном носителе.
При этом в соответствии с пунктом 18 Документации запросы о разъяснении положений конкурсной документации, подаваемые в письменном виде по форме Приложения N 12 должен предоставляться по адресу: Фонд реновации, <...>, каб.711. Запрос о разъяснении положений конкурсной документации, поданный в ином порядке, рассмотрению не подлежит.
В соответствии с разделом 9 (1) Положения о закупке предусмотрено проведение закупочной процедуры путем конкурса не в электронной форме.
Согласно пункту 9 (1).10 Положения о закупке при проведении процедуры закупки в письменной форме направление участниками такой закупки запросов о даче разъяснений положений извещения об осуществлении конкурентной закупки и (или) документации о конкурентной закупке, осуществляется в письменной форме по адресу и в порядке, установленным в документации о закупке. Размещение в ЕИС таких разъяснений обеспечивается Заказчиком.
Вместе с тем, Комиссией ФАС России установлено, что согласно сведениям, размещенным в ЕИС, местом нахождения Заказчика, а также местом предоставления Документации, предоставления разъяснений Документации и подачи заявки на бумажном носителе является г. Москва, в связи с чем, по мнению Комиссии ФАС России, проведение закупки не в электронной форме во время введения в соответствующем субъекте Российской Федерации ограничительных мер, связанных с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-NCOV, признанной обстоятельством непреодолимой силы, может привести к ограничению конкуренции, а также к ограничению количества потенциальных участников закупки, не имеющих возможности представить заявку на бумажном носителе по указанному в Документации адресу, а также направить соответствующий запрос о разъяснении положений Документации.
Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
Учитывая, что текст Жалобы содержит указание на пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.
2. Согласно пункту 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны, в том числе сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, а также краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках (при необходимости).
Также, пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в то числе требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.
В соответствии с Документацией предметом закупки является выполнение проектно-изыскательских и подрядных работ по строительству объекта, а также оказание услуг по исполнению функций технического заказчика.
При этом согласно пункту 16.4 Документации к участникам закупки установлено требование о том, что участник закупки должен быть членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства и отвечать требованиям, предусмотренным градостроительным кодексом Российской Федерации и действующего законодательства Российской Федерации.
В подтверждение указанному требованию участник закупки в составе заявки должен представить действующую выписку из реестра членов саморегулируемой организации о соответствии члена СРО 3 (и выше) уровню ответственности, предусмотренному частями 13 статьи 55.16 градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).
Вместе с тем, пунктом 22 статьи 1 ГрК РФ установлен перечень функций технического заказчика, к которым выполнение работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства ГрК РФ не отнесены.
В соответствии с пунктом 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. При этом согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В случае, если технический заказчик и подрядчик являются одним и тем же лицом, договор строительного подряда от имени застройщика таким заказчиком не может быть заключен. В случае, если договор на выполнение функций технического заказчика и договор строительного подряда будут заключены застройщиком с одним и тем же лицом, то в дальнейшем не могут быть исполнены существенные условия и обязанности сторон, предусмотренные главой 37 ГК РФ.
Исходя из норм статей 748 и 749 ГК РФ, части 2 статьи 53 ГрК РФ и пункта 3 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 г. N 468, которыми установлены функции технического заказчика по контролю и надзору за ходом и качеством выполняемых подрядчиком работ, следует, что лицо, осуществляющее строительный контроль от имени заказчика, и подрядчик также не могут быть одним и тем же лицом.
Таким образом, исполнение функций технического заказчика, а также выполнение проектно-изыскательских и подрядных работ по строительству объекта относятся к разным рынкам, выполнение которых осуществляется лицами, обладающими соответствующей специальной правоспособностью (членством в СРО) по каждому из видов работ.
Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком принято неправомерное решение об объединении в один лот выполнение проектно-изыскательских работ, подрядных работ по строительству объекта и оказания услуг по исполнению функций технического заказчика, что не соответствует требованиям действующего законодательства в сфере закупок товаров, работ и услуг и ограничивает количество участников закупки.
Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что указанные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административныхправонарушениях.
Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.
На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России
решила:
1. Признать жалобу ООО "Л" (ИНН: <...>; ОГРН: <...>) от 29.09.2020 N 6 на действия (бездействие) заказчика Московский фонд реновации жилой застройки (ИНН: <...>; ОГРН: <...>) при проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика на период выполнения проектно-изыскательских работ и на период строительства, на выполнение проектно-изыскательских и подрядных работ по строительству объекта "Жилые дома с инженерными сетямии благоустройством территории (со сносом жилых зданий по адресам: ул. Оренбургская, <...>) по адресу: город Москва, район Косино-Ухтомский, ул. Оренбургская, 4 (Восточный административный округ)" (извещение N 32009514374) обоснованной.
2. Признать Московский фонд реновации жилой застройки нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 3 части 9, пункт 1 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
3. Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 08.10.2020 N 223ФЗ-794/20.
4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 08.10.2020 N 223ФЗ-794/20 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.