РЕШЕНИЕ от 5 февраля 2018 года о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров

Нарушение

процедуры проведения торгов

Орган, рассматривающий жалобу

Ленинградский УФАС

Результат рассмотрения жалоб

есть нарушение, предписание не выдавать

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее - Комиссия) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
<...>
в присутствии представителей:
Организатора торгов (концедента) - Администрации муниципального образования "СА" муниципального образования Приозерский муниципальный район Ленинградской области - <...>(по доверенности и главы Администрации - <...>.,
заявителя (ООО "ЛА"): - <...>, <...>.
рассмотрев в соответствии с ч. 17 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" жалобу ООО "ЛА" ИНН <...>/КПП 471201001 на действия Организатора торгов (концедента) - Администрации муниципального образования "СА" муниципального образования Приозерский муниципальный район Ленинградской области (далее - Администрация) при проведении Открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении централизованных систем холодного водоснабжения и водоотведения, находящихся в собственности муниципального образования Сосновского сельского поселения муниципального образования Приозерский муниципальный район Ленинградской области" (извещение N 231216/0457429/01 от 27.12.2016).

установила:

27.12.2016 года на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов по адресу: www.torgi.gov.ru., размещена информация о конкурсе на право заключения концессионного соглашения, предметом которого являются право на владения и пользования централизованными системами холодного водоснабжения и водоотведения, находящимися в собственности муниципального образования СА, сроком на 12 лет.
В извещении о проведении торгов сообщается: о требованиях к участникам конкурса, о критериях конкурса и их параметрах; сообщено, что критерии, установленные в Конкурсной документации в соответствии с Законом о концессиях показатели и их значения, используемые для оценки Конкурсных предложений Участников конкурса; по порядку определения победителя конкурса указано, что Участник конкурса, определенный решением Конкурсной комиссии как предложивший в своем Конкурсном предложении наилучшие условия в соответствии с критериями Конкурса. Срок подписания соглашения указан - в течение 30 (тридцати) рабочих дней со дня подписания протокола о результатах проведения Конкурса.
Дата и время начала подачи заявок: 27.12.2016, дата и время окончания приема заявок: 27.02.2017, Дата подведения итогов: 28.08.2017.
Также, согласно информации, размещенной на сайте 19.05.2017, Постановлением администрации муниципального образования "СА" от 22 июня 2017 года N 350, в конкурсную документацию об открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов холодного водоснабжения и водоотведения на территории муниципального образования СА МО Приозерского муниципального района Ленинградской области внесены изменения.
Ранее Комиссией Ленинградского УФАС России рассматривалась жалоба ООО "ЛА" по итогам которой, было вынесено Решение от 20.09.2017 N Р/05/17 и Предписание от 20.09.2017 N П/05/2, содержащее требование об отмене Протокола N 4 от 28.08.2017.
В жалобе ООО "ЛА" от 19.12.2017 N 11723 указывает следующее:
Постановлением от 06.12.2017 N 749, Глава Администрации отказался от заключения концессионного соглашения с ООО "ЛА" по причине не поступления в адрес конкурсной комиссии проекта подписанного концессионного соглашения, со стороны ООО "ЛА" в тридцатидневный срок.
Довод Заявителя сводится к тому, что из буквального трактования Протокола N 4 от 28.08.2017 (в редакции от 13.10.2017)следует, что срок направления потенциального концессионера проекта концессионного соглашения в адрес Администрации должен составлять не более 30 дней со дня окончания срока обжалования протокола. Таким образом, Заявитель считает, что данный срок обжалования установлен с учетом положения статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса, которая устанавливает срок подачи заявления в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.
Заявитель указал, что в настоящее время идет судебная тяжба между концедентом и ООО "ЛА" (дело N А56-5655/2018).
Соответственно, по мнению Заявителя, Администрация не имела правовых оснований для вынесения Постановления от 06.12.2017 N 749.
Уведомлением от 12.01.2018 Ленинградское УФАС России приняло жалобы к рассмотрению, заседание Комиссии было назначено на 25.01.2018 в 12:00. В указанную дату представители Заявителя явились, представители Администрации не явились, по результатам рассмотрения материалов было установлено, что Концедент был уведомлен ненадлежащим образом.
Уведомлением от 26.01.2018 N 05/119 заседание Комиссии было перенесено на 01.02.2018 в 15:00.
Впоследствии, в связи со служебной необходимостью, Ленинградское УФАС России уведомило представителей сторон об изменении даты рассмотрения жалобы на 05.02.2018 в 15:00.
02.02.2018 за вх. 838 Администрации обратилась с ходатайством о переносе времени с 15:00 на 16:00, ходатайство рассмотрено и удовлетворено.
05.02.2018 представители Администрации представили письменную позицию, сводящуюся к следующему.
Администрация считает, что требования, изложенные в жалобе, не соответствуют положениям п. 3.10. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы и относятся к подведомственности судов.
Податель жалобы не согласен с постановлением администрации МО СА МО Приозерский район Ленинградской области от 06.12.2017 г. N 749 "Об отказе в заключении концессионного соглашения" и просит его отменить.
Оспариваемое постановление является ненормативным актом, который несет за собой определенные последствия.
Статьей 46 Конституции Российской Федерации закреплено право на обжалование в судебном порядке решений и действий (или бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц.
В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.
К решениям относятся акты органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, государственных, муниципальных служащих и приравненных к ним лиц, принятые единолично или коллегиально, содержащие властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретных граждан и организаций.
К действиям органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, государственных или муниципальных служащих относится властное волеизъявление названных органов и лиц, которое не облечено в форму решения, но повлекло нарушение прав и свобод граждан и организаций или создало препятствия к их осуществлению.
Рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, должностных лиц осуществляется в порядке главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации или в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Таким образом, требование об отмене ненормативного акта (постановления администрации N 749) не подлежит рассмотрению в УФАС но Ленинградской области.
2. Что касается сроков заключения концессионного соглашения.
Сроки заключения концессионного соглашения четко регламентированы в части 1 статьи 36 Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", а именно, "концессионное соглашение должно быть подписано в срок, установленный конкурсной документацией и указанный в сообщении о проведении конкурса". Документацией (п. 21.1) к конкурсу N 231216/0457429/01 от 27.12.2016 г. и в сообщении о проведении этого конкурса установлен срок "в течение 30 (тридцати) рабочих дней со дня подписания протокола о результатах проведения Конкурса".
Протокол о результатах конкурса подписан 06.10.2017 года. Кроме того, протоколом N 4 от 06.10.2017 о результатах проведения Конкурса, установлен в соответствии с замечанием Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 14 сентября 2017 года исх. N Р/05/17 от 20.09.2017 по жалобе ООО "ЛА" на действия организатора торгов, дополнительно, десятидневный срок, закрепленный в ч. 4 ст. 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", обжалования в антимонопольный орган данного протокола (до 17.10.2017 года). Решение УФАС ЛО от 14.09.2017 года сторонами не оспорено. Таким образом, срок - тридцать рабочих дней на подписание концессионного соглашения начался 18 октября 2017 года и истек 29 ноября 2017 года.
Никакого иного смысла в установлении сроков подписания концессионного соглашения организатор торгов не вкладывал при принятии решения по итогам рассмотрения конкурсных предложений.
Во исполнение Предписания УФАС ЛО от 14.09.2017 года исх. N П/05/20 от 20.09.2017 г. организатором торгов была повторно проведена процедура рассмотрения и оценки конкурсных предложений, оформленная протоколом N 4 от 06.10.2017 года. Решением комиссии победителем конкурса признанно ООО "ЛА". Результаты были направлены 09 октября 2017 в УФАС ЛО и победителю конкурса - ООО "ЛА". Пакет документов согласно и. 21.1 конкурсной документации, включающий в себя решение комиссии, уведомление о признании победителем и проект концессионного соглашения был получен представителем ООО "ЛА" 10 октября 2017 года. Выявленная и исправленная техническая ошибка в протоколе никак не повлияла на результаты конкурса и, как и сам протокол не ущемляют права подателя жалобы, являющегося победителем конкурса на заключение концессионного соглашения при соблюдении условий, указанных в конкурсной документации и проекте концессионного соглашения.
При установлении сроков организатор торгов руководствовался не только нормами законодательства, но и понимал необходимость своевременного заключения соглашения в отношении социально значимых объектов, назначение которых - обеспечение жизнедеятельности населения.
Необходимо также отметить, что с даты последних изменений конкурсной документации (22.06.2017 г.) никаких возражений, запросов в адрес организатора торгов не поступало.
Кроме того, подав 03 августа 2017 г. в конкурсную комиссию конкурсное предложение ООО "ЛБ" подтвердило свое полное ознакомление и согласие с положениями конкурсной документации (п. 2 Конкурсного предложения).
Таким образом, доводы Заявителя о размытости сроков для оспаривания Протокола N 4 от 06.10.2017 года, а равно размытости сроков, отведенных для подписания концессионного соглашения, не соответствуют действительности и направлены исключительно на введение в заблуждение.
Кроме того, в своем ответе от 15.11.2017 г. исх. N 2265 на запрос победителя конкурса от 14 ноября 2017 года исх. N 1435/1 об уточнении сроков предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения обязательств по концессионному соглашению организатор торгов разъяснил положения законодательства и свою позицию, указанную выше, по поводу сроков заключения концессионного соглашения и уточнил, что банковская гарантия должна быть предоставлена до даты подписания концессионного соглашения (в любое время).
3. Администрация, обращает внимание, что в обоснование отказа в заключении с ООО "ЛА" концессионного соглашения указано не только непредставление победителем конкурса подписанного проекта концессионного соглашения, но и непредставление банковской гарантии, соответствующей условиям конкурсной документации, концессионного соглашения, а также требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2013 года N 1188 "Об утверждении требований к банковской гарантии, предоставляемой в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем" В отведенный для заключения концессионного соглашения период подателем жалобы 28 ноября 2017 года в конкурсную комиссию была предоставлена банковская гарантия N 11238-2/1-2017 от 24 ноября 2017, выданная Коммерческим банком "Е" (общество с ограниченной ответственностью) и письмо с выражением согласия заключить концессионное соглашение (исх.N 1619 от 28.11.2017 г.), из чего усматривается, что Заявитель был согласен со всеми условиями концессионного соглашения, в том числе в части сроков его подписания и действия.
Предоставленная гарантия была рассмотрена на заседании комиссии 29 ноября 2017 года и на основании ее решения о том, что срок действия и лимит ответственности Банковской гарантии не соответствуют требованиям конкурсной документации а также абзацам 3 и 5 пункта б) Требований к банковской гарантии, предоставляемой в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.12.2013 N 1188.
Комиссия Ленинградского УФАС России, рассмотрев представленные материалы и пояснения, приходит к следующему выводу.
Как следует из Протокола от N 4 от 28.08.2017 (в редакции от 06.10.2017) срок подписания концессионного соглашения составляет не более 30 дней, со дня окончания обжалования настоящего протокола. Данным протоколом был определен победитель конкурсной процедуры, а именно ООО "ЛА", второе место заняло ООО "СБ".
Срок направления подписанного проекта концессионного соглашения и банковской гарантии для концессионера был установлен в срок до 16.11.2017, то есть через 38 дней после направления уведомления.
29.11.2017 Протоколом заседания конкурсной комиссии ООО "ЛА" было отказано в заключении концессионного соглашения по причине предоставления банковской гарантии от кредитной организации не отвечающей Требованиям к банковской гарантии, предоставляемой в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.12.2013 N 1188.
Постановлением от 06.12.2017 N 749, Глава Администрации отказался от заключения концессионного соглашения с ООО "ЛА" по причине не поступления в адрес конкурсной комиссии проекта подписанного концессионного соглашения, со стороны ООО "ЛА" в тридцатидневный срок.
Согласно части 2 статьи 36 Закона о концессионных соглашениях в случае отказа или уклонения победителя конкурса от подписания в установленный срок концессионного соглашения концедент вправе предложить заключить концессионное соглашение участнику конкурса, конкурсное предложение которого по результатам рассмотрения и оценки конкурсных предложений содержит лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем конкурса. Концедент направляет такому участнику конкурса проект концессионного соглашения, включающий в себя условия соглашения, определенные решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией и представленным таким участником конкурса конкурсным предложением, а также иные предусмотренные настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами условия. Концессионное соглашение должно быть подписано в срок, установленный конкурсной документацией, указанный в сообщении о проведении конкурса и исчисляемый со дня направления такому участнику конкурса проекта концессионного соглашения.
В соответствии с частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.
Таким образом, Концедент был вправе вынести Постановление об отказе в заключении концессионного соглашения не ранее, чем через 10 дней после Протокола от 29.11.2017. В тоже время, Комиссией антимонопольного органа установлено, что права Заявителя были ущемлены действиями Администрации, поскольку оспариваемое Постановление было вынесено 06.12.2017, то есть по прошествии 7 дней, что является нарушением части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
Ссылка Заявителя на тот факт, что Концедент был обязан приостановить процедуру до оспаривания Протокола N 4 в суд, не состоятельна ввиду следующего.
Статья 18.1 Закона о защите конкуренции содержит механизмы для оперативного восстановления законных интересов и прав лиц, чьи права могли быть нарушены вследствие нарушения законодательства о торгах.
В соответствии с частью 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 настоящей статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.
Соответственно антимонопольный орган обладает необходимым функционалом для оперативного восстановления прав заявителей.
В соответствии со статьей 1 Закона о концессионных соглашениях целями и задачами данного Закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.
Приостановление заключения концессионного соглашения на 3 месяца и дальнейшее ожидания вступления решения суда в законную силу, приведут к неэффективному использованию государственного (муниципального) имущества и могут привести к серьезным негативным последствиям для потребителей.
Глава 8 Арбитражного процессуального кодекса регламентирует принятия обеспечительных мер, направленных на защиту имущественных интересов заявителя.
Комиссией Ленинградского УФАС России установлено, что в заявлении о признании Протокола N 4 недействительным, ООО "ЛА" не просит суд принять обеспечительные меры, соответственно Общество не воспользовалось своим правом защиты имущественных интересов.
Кроме того, антимонопольный орган, в рамках осуществления процедуры, предусмотренной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, не имеет полномочий по отмене нормативных (ненормативных) актов органов исполнительной власти и органов местного самоуправления.
В связи с изложенным, руководствуясь ч. 20 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия

решила:

1. Признать жалобу ООО "ЛА" на действия Организатора торгов (концедента) - Администрации муниципального образования "СА" муниципального образования Приозерский муниципальный район Ленинградской области при проведении Открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении централизованных систем холодного водоснабжения и водоотведения, находящихся в собственности муниципального образования Сосновского сельского поселения муниципального образования Приозерский муниципальный район Ленинградской области" (извещение N 231216/0457429/01 от 27.12.2016) обоснованной.
2. Признать в действиях Организатора торгов нарушение, выразившееся в вынесения акта об отказе в заключении концессионного соглашения, не учитывающих сроки, закрепленные в ч. 4 ст. 18 Федерального закона "О защите конкуренции".
3. Предписание об устранении выявленных нарушений не выдавать, в связи с отсутствием полномочий по внесудебной отмене актов органа местного самоуправления.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия. Решение может быть обжаловано в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.