РЕШЕНИЕ от 12 февраля 2019 г. по делу № 1-00-221/77-19 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров

Нарушение

антимонопольного законодательства

Орган, рассматривающий жалобу

УФАС по г. Москве

Результат рассмотрения жалоб

обоснована или частично обоснована

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия),
при участии:
от ООО "М" - <...> (по доверенности от 16.11.2018 N 522),
представителей Управы района Солнцево города Москвы - <...> и <...> (по доверенностям от 01.02.2019 N б/н),
рассмотрев в открытом заседании жалобу ООО "М" (далее - Заявитель) на действия Управы района Солнцево города Москвы (далее - Организатор торгов) при проведении открытого конкурса на право заключения договора управления многоквартирным домом, расположенным по адресу: <...>, корпус 7 (реестровый N 201218/4147457/01) (далее - Конкурс) в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

установила:

Заявитель обратился в адрес Московского УФАС России с жалобой на действия Организатора торгов при проведении Конкурса.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
В соответствии со статьей 161 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) орган местного самоуправления проводит открытый конкурс по отбору управляющей организации в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 06.02.2006 N 75 "О порядке проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом" (далее - Постановление Правительства N 75).
Согласно ч. 2 ст. 161 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом: непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме, количество квартир в котором составляет не более чем тридцать; управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом; управление управляющей организацией.
Постановлением Правительства N 75 установлен порядок организации и проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом (далее - Правила проведения конкурса).
На официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru (далее - Официальный сайт) 20.12.2018 размещено извещение о проведении Конкурса.
Жалоба Заявителя мотивирована тем, что утвержденная Организатором торгов Конкурсная документация не соответствует требованиям Правил проведения конкурсов в части:
- перечня дополнительных работ.
- очередности подачи участниками ценовых предложений, зависящей от номера поданной каждым участником заявки;
- в части неуказания обязательных документов, предусмотренных подп. 3 п. 38 Правил и ч. 3 ст. 162 ЖК РФ.
Организатор торгов с доводами жалобы не согласился, представив письменные возражения. В обоснование правомерности действий Управы района Солнцево города Москвы представитель указывает об исчерпывающем соблюдении им при проведении спорных конкурентных процедур нормативных положений, регулирующих соответствующую деятельность, ссылаясь на наличие у него, как Организатора торгов, вправе самостоятельно определять перечень дополнительных услуг в сфере управления жилым фондом.
Возражая доводам Организатора торгов, Комиссия считает, что предложенное толкование не учитывает предназначение конкурентных процедур, предусмотренных названными Правилами, обосновывая фактически фиктивный порядок проведения Конкурса.
Специфика таких процедур заключается в том, что непосредственным предметом торга является стоимость дополнительных работ (услуг), которые участники процедур предлагают выполнить помимо работ и услуг, включенных в обязательный перечень работ, связанных с управлением жилым фондом. При этом такие дополнительные работы и услуги и их стоимость как основа конкурентного предложения каждого участника конкурса не формируются участниками произвольно, а выбираются из перечня дополнительных работ, утвержденного организатором торгов и размещенного в составе конкурсной документации.
Согласно подпункту 4 (1) пункта 41 Правил проведения конкурса конкурсная документация, утверждаемая организатором конкурса, включает в себя, в том числе перечень дополнительных работ и услуг по содержанию и ремонту объекта конкурса (далее - дополнительные работы и услуги), включая требования к объемам, качеству и периодичности каждой дополнительной работы и услуги. Указанный перечень определяется Организатором торгов в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, технического регулирования, пожарной безопасности, защиты прав потребителей, включая требования к содержанию общего имущества в многоквартирном доме, определенные Правилами содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491 "Об утверждении Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и Правил изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность" (далее - Постановление N 491) и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, в зависимости от уровня благоустройства, конструктивных, технических и иных параметров многоквартирного дома, степени износа, этажности, наличия лифтов и другого механического, электрического, санитарно-технического и иного оборудования. При этом организатор торгов самостоятельно определяет расчетную стоимость каждой дополнительной работы и услуги.
Изучив Конкурсную документацию, Комиссия установила, что Организатором торгов утвержден перечень дополнительных работ и услуг по содержанию и ремонту объекта Конкурса, который не отвечает целям и задачам проведения Конкурса.
Так, необходимо отметить, что по своей правовой природе перечень дополнительных работ и услуг является перечнем, закрепляющим проведение определенных работ или оказания услуг, не необходимых в силу закона и улучшающих бытовые условия в многоквартирном жилом доме, то есть делающих такое проживание более комфортным по сравнению с нормативными показателями (более безопасным и т.д.).
При этом из положений Правил проведения усматривается, что предложение по стоимости выполнения дополнительных работ является единственным критерием для определения победителя Конкурса.
Таким образом, от верного и обоснованного установления Организатором торгов перечня дополнительных работ (услуг) зависит выбор управляющей организации многоквартирного жилого дома.
Из совокупного толкования положений подпункта 4 (1) пункта 41 и пункта 76 Правил проведения конкурса следует, что при формировании перечня дополнительных работ Организатор торгов обязан руководствоваться Постановлением N 491, иными нормативными правовыми актами, состоянием многоквартирного дома.
Как указано в данной норме, такой перечень определяется Организатором торгов самостоятельно в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, технического регулирования, пожарной безопасности, защиты прав потребителей в зависимости от уровня благоустройства, конструктивных, технических и иных параметров многоквартирного дома, степени износа, этажности, наличия лифтов и другого механического, электрического, санитарно-технического и иного оборудования. При этом Организатор конкурса самостоятельно определяет расчетную стоимость каждой дополнительной работы и услуги.
Из положений Постановления N 491 усматривается, что им установлены требования к содержанию общего имущества многоквартирного жилого дома, в частности устанавливаются общие критерии состояния имущества многоквартирного жилого дома, и, в отличие от постановления Правительства Российской Федерации от 03.04.2013 N 290 (по обязательным работам), определяющие не конкретные виды работ, а фактическую цель выполнения работ (оказания услуг).
В связи с этим перечень дополнительных работ (услуг) должен быть установлен Организатором торгов в целях достижения результатов, определенных законодателем в отношении состояния общего имущества многоквартирного жилого дома.
Таким образом, Правила предусматривают необходимость индивидуализации дополнительных работ, подлежащих выполнению в отношении конкретного объекта жилого фонда, для управления которым отбирается управляющая организация, устанавливая зависимость такой индивидуализации от технического состояния, инфраструктурного обеспечения, уровня благоустройства такого объекта.
При этом участники Конкурса должны предлагать стоимость выполнения таких работ (оказания услуг), что обуславливает обязанность организатора торгов по формированию данного перечня таким образом, чтобы каждый претендент на основании собственных возможностей сделал качественное предложение, приводящее к увеличению стоимости выполнения таких работ.
Подпунктом 3 пункта 4 Правил в числе принципов проведения конкурса назван принцип эффективного использования средств собственников помещений в многоквартирном доме в целях обеспечения благоприятных и безопасных условий пользования помещениями в многоквартирном доме, надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме, а также предоставления коммунальных услуг лицам, пользующимся помещениями в доме.
В свою очередь, с учетом формы конкурентной процедуры (конкурс), Организатором торгов должна быть обеспечена реальная состязательность процедуры для ее участников, исключающая возможность выявления победителя на основе первенства очередности подачи заявки либо представления равных предложений со стороны одновременно нескольких участников.
При таких обстоятельствах стоимость дополнительных работ и услуг, которые предполагается выполнить в ходе исполнения договора управления, закономерно становится чувствительной для участников конкурентной процедуры величиной, обеспечивая условия реальной конкуренции, поскольку участники, как субъекты, осуществляющие предпринимательскую деятельность, вынуждены планировать свои расходы на выполнение работ и оказание услуг в целях формирования предложения в рамках Конкурса.
В случае же, когда дополнительные работы являются легковыполнимыми и не требуют существенных материальных/ресурсных затрат со стороны потенциального исполнителя, соответствующий фактор обеспечения конкуренции на Конкурсе фактически устраняется.
В рассматриваемом случае Комиссией при рассмотрении жалобы было установлено, что со стороны Организатора торгов не было создано условий для обеспечения реальной конкуренции, исходя из общей структуры перечня дополнительных работ, предусмотренного Организатором торгов в конкурсной документации, и анализа отдельных позиций данного перечня.
Как следует из Конкурсной документации, Организатор торгов сформировал перечень дополнительных работ и услуг по содержанию и ремонту общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме по адресу <...>, корпус 7 следующим образом: предусмотренное пунктом 1.1 таблицы перечня дополнительных работ "мытье окон с внутренней стороны МОП" с периодичностью 2 раза в год фактически не относится к дополнительным работам, каким-либо образом дополняющим обязательные работы, включенные в условия Конкурсной документации (условия содержания общего имущества МКД). Такие работы фактически уже включены в работы по содержанию помещений, входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме (пункт 17 Конкурсной документации), являясь частью работ, указанных в п. 23.3 Перечня обязательных работ - мытье окон (периодичность - 2 раза в год);
Аналогично фактически повторяют друг друга:
Пункт 23.1 перечня обязательных работ, которым предусмотрено выполнение работ по влажной и сухой уборке 5 раз в неделю тамбуров (повторяется п. 1.13.1 дополнительных работ), лестничных площадок (повторяется п. 1.3 и 1.4 дополнительных работ).
В свою очередь, данные работы подлежат выполнению в любом случае, вне какой-либо зависимости от того, изберет их участник торгов в качестве составляющей своего конкурентного предложения или нет, поскольку перечнем обязательных работ предусмотрены: "работы по влажной и сухой уборке" (1 раз в год), "влажная протирка подоконников, оконных решеток, перил лестниц и пр." (2 раз в год) и другие виды работ.
Установление перечня дополнительных работ в подобном виде, по мнению Комиссии, с очевидностью не создает какой-либо существенной нагрузки для потенциального исполнителя, поскольку фактически не обязывает нести затраты на их выполнение.
Так, например, исполнитель, выполняя мытье окон 2 раза в год, всегда может сослаться на то, что одна из таких работ - это не основная, а дополнительная работа (при том, что непосредственные действия разграничить не представляется возможным). Аналогично невозможно отграничить влажную протирку элементов помещений общего пользования, осуществляемую в рамках выполнения обязательных работ, от влажной протирки в рамках работ дополнительных.
При таких обстоятельствах перечень дополнительных работ, предусмотренный Организатором торгов, не может быть признан состоятельным в контексте требований Правил, поскольку он не направлен на повышение качества проживания в многоквартирном доме и на создание условий реальной конкуренции, т. к. соответствующие работы не изменяют уровень благоустройства жилого фонда, а их легковыполнимость создает возможность формирования максимально возможного предложения по их стоимости со стороны абсолютно любого участника.
Последнее, в свою очередь, полностью исключает конкурентную борьбу участников Конкурса между собой, необходимость наличия которой подразумевается пунктами 76 - 78 Правил.
При таких обстоятельствах, принцип формирования Организатором перечня дополнительных работ в рамках Конкурсной документации признан Комиссией не соответствующим подпункту 4 (1) пункта 41 Правил N 75 как не отвечающий целям и задачам проведения соответствующей конкурентной процедуры.
С учетом изложенного, доводы Организатора торгов относительно наличия у него права и возможности включать в перечень дополнительных работ и услуг обязательные работы не имеют правового значения для разрешения настоящего спора, поскольку принципиальным обстоятельством в контексте доказывания законности действий Организатора торгов является не столько само по себе включение в перечень определенных работ, сколько общая структура такого перечня и последствия его применения, а именно фактическое не обеспечение проведения Конкурса на реально конкурентной основе.
По мнению Комиссии, действуя разумно и добросовестно в целях организации процедуры торгов по отбору управляющей организации для управления многоквартирными домами, организатор торгов должен формировать такой перечень дополнительных работ, который обяжет потенциальных исполнителей договора управления принять максимально возможные реальные меры по обеспечению повышения уровня проживания в управляемом доме и понести для этого максимально доступные затраты. Подобные меры и затраты должны быть ощутимы, очевидны и администрируемы, по итогам исполнения договора управляющей организацией.
Только в таком случае управляющие организации смогут формировать свои конкурентные предложения на основе реальных расчетов, реального планирования рисков предпринимательской деятельности, а конкуренция между ними на Конкурсе будет осуществляться на основе содержательных предложений по стоимости работ, которые так или иначе будут подлежать выполнению, а не на основе первенства заявок с максимально возможными предложениями либо видоизмененными условиями исполнения работ.
Кроме того, Организатором торгов не определено каких-либо условий, позволяющих осуществлять контроль за исполнением требований договора, в том числе, соблюдением условий о выполнении дополнительных работ и оказания услуг, не предусмотрена ответственность за неисполнение/ненадлежащее исполнение управляющей организацией договорных обязательств.
Данные обстоятельства с учетом незначительной стоимости таких работ/услуг приводят к возможности исполнения рассматриваемого перечня абсолютно любым лицом.
Такой перечень является легкодостижимым и создает ситуацию, когда любая организация в состоянии подать предложение с максимальной стоимостью выполнения названных работ/услуг, и в таких условиях первый участник, сделавший предложение по стоимости дополнительных работ, имеет преимущественную возможность огласить максимальную стоимость таких работ, исключив, тем самым, возможность подачи конкурентоспособных предложений иными участниками конкурсов.
Организатор торгов, установив простой перечень дополнительных работ, выполнение которых фактически является необязательным ввиду отсутствия контроля за их исполнением, тем самым, предусмотрел механизм определения победителя Конкурса, устраняющий, по сути, какие-либо условия для реальной конкуренции, сводя конкурентную процедуру к выявлению победителя на основе первенства поданной заявки.
Такой правовой подход нашел свое отражение в актах судов Московского региона, в частности по делам N А40-61333/2016, N А40-25483/2016, А40-229239/18.
Учитывая приведенные обстоятельства, следует признать, что установленный Организатором торгов перечень дополнительных работ не отвечает критериям для такого перечня, установленным Правилами проведения Конкурса.
Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия решила признала жалобу обоснованной в части указанного довода о несоответствии дополнительных работ требованиям Правил.
В остальной части жалобы признана необоснованной, поскольку Заявителем не представлено доказательств того, каким образом его права нарушаются оспариваемой очередностью подачи участниками ценовых предложений, зависящей от номера поданной каждым участником заявки, а также не представлено доказательств того, что Организатором торгов не опубликована вся доступная Организатору информация.
С учетом изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции

решила:

1. Признать жалобу заявителя на действия Организатора торгов при проведении Конкурса обоснованной в части несоответствия перечня дополнительных работ. Требованиям Правил.
2. Признать в действиях Организатора торгов нарушения требований подпункта 4 (1) пункта 41 Правил проведения Конкурса.
3. Выдать Организатору торгов обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.
Настоящее решение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального Кодекса, в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 месяцев с даты его принятия.