Резолютивная часть решения оглашена "25" января 2019 г.
В полном объеме решение изготовлено "08" февраля 2019 г.
Комиссия ФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия) в составе: <...>, рассмотрев дело N 1-10-88/00-11-18 по признакам нарушения ПАО "Р" (место нахождения: <...>) пунктов 3 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в присутствии на заседании представителей ПАО "Р" <...>, ПАО "М" <...>,
установила:
В Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ПАО "М" о наличии в действиях ПАО "Р" признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в навязывании невыгодных условий договора в части ограничения возможности сдачи цифровых каналов связи в субаренду и создании дискриминационных условий доступа на рынки услуг связи путем необоснованного установления различных условий реализации услуг по предоставлению в пользование цифровых каналов связи, организованных с использованием подводной волоконно-оптической линии связи "Сахалин - Магадан - Камчатка", для ПАО "М", ПАО "В", ПАО "МЕ".
Между ПАО "Р" и ПАО "М" заключены договоры об оказании услуг по предоставлению в пользование цифровых каналов связи <...> (далее - Договоры).
Согласно пункту 2.1. Договоров предметом договоров является предоставление в пользование цифрового канала связи <...>.
Как следует из переписки ПАО "М" и ПАО "Р", представленной в заявлении ПАО "М", общество письмами от <...> настаивало на исключении пунктов 2.3. Договоров, но было вынуждено заключить договоры на условиях ПАО "Р" в связи с необходимостью скорейшей реализации проекта и отсутствием на рынке других поставщиков услуги.
Письмом <...> ПАО "Р" сообщило, что возражает против исключения пункта 2.3. Договоров.
В обоснование своих действий по установлению таких ограничений ПАО "Р" ссылается на исполнение лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи по предоставлению каналов связи, указанных в пункте 4 Раздела XIII Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, а именно обеспечение предоставления пользователю возможности передачи сообщений электросвязи по каналам связи, образованным линиями передачи сети связи лицензиата.
Таким образом, ПАО "Р" отказал ПАО "М" в исключении пункта 2.3. Договоров на основании того, что, по мнению ПАО "Р", предоставлять в пользование можно только собственные каналы связи оператора.
В целях полного и всестороннего рассмотрения действий ПАО "Р" в части создания дискриминационных условий путем необоснованного установления различных цен на услуги по предоставлению в пользование цифровых каналов связи ФАС России были запрошены копии аналогичных договоров с ПАО "Р" у ПАО "В" и ПАО "МЕ".
В ответ на запросы ФАС России от 16.10.2017 N АГ/71060/17 и от 16.10.2017 N АГ/71056/17 ПАО "В" и ПАО "МЕ" предоставили информацию о заключенных с ПАО "Р" договорах по предоставлению в пользование аналогичных цифровых каналов связи.
В результате анализа заключенных договоров установлено следующее:
Оператор связиПАО "М"….
ПАО "В" ….
ПАО "МЕ" ….
Маршрут канала
Ширина канала
Срок договора
Ежемесячный платеж (с НДС 18%)
Цена договора (с НДС 18%)
Как следует из информации, размещенной на официальном сайте ПАО "Р" https://www.company.rt.ru/projects/FarEast_FOCL/, а также исходя из особенностей географического расположения каналов, маршрут канала <...> для ПАО "М" физически совпадает с маршрутом канала <...> для ПАО "В", то есть маршруты каналов операторов связи проходят через <...>.
Стоимость услуги по предоставлению в пользование цифровых каналов связи на маршруте <...> для ПАО "В" составляет <...> рублей в месяц, для ПАО "М" <...> рублей в месяц. Таким образом, цена для ПАО "М" на <...> % выше цены на аналогичную услугу для ПАО "В".
Стоимость услуги по предоставлению в пользование цифрового канала связи на маршруте <...> для ПАО "М" составляет <...> рублей в месяц, для ПАО "МЕ" стоимость услуги с аналогичными характеристиками на маршруте <...> составляет <...> рублей в месяц. Таким образом, цена для ПАО "М" на <...>% выше цены на аналогичную услугу для ПАО "МЕ".
Федеральной антимонопольной службой на основании приказа ФАС России от 24.04.2010 N 220 "О порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг предоставления в аренду цифровых каналов связи территории Камчатского края, Магаданской области и Сахалинской области в целях установления доминирующего положения ПАО "Р".
Сравнив существенные свойства товара, ФАС России установил отсутствие взаимозаменяемости услуги предоставления в аренду цифровых каналов связи по волоконно-оптическим линиям связи (ВОЛС) и услуги предоставления в аренду спутниковых каналов связи.
Сопоставимых рынков, схожих по составу продавцов и покупателей товара, и условиям обращения товара, не выявлено.
Экономические и административные барьеры входа на рынок услуг аренды цифровых каналов связи, организованных посредством волоконно-оптической линии связи на территории Камчатского края, Магаданской области и Сахалинской области являются существенными.
По результатам анализа рынка, учитывая высокие барьеры входа на рынок, рынок услуг предоставления в аренду цифровых каналов связи территории Камчатского края, Магаданской области и Сахалинской области отнесен к рынку с неразвитой конкуренцией.
Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Таким образом, с учетом того, что на территории Камчатского края, Магаданской области и Сахалинской области услуги по предоставлению в аренду цифровых каналов связи, организованных посредством волоконно-оптической линии, предоставляет ПАО "Р" с долей 100%, на основании части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции ПАО "Р" занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению в аренду цифровых каналов связи на территории Камчатского края, Магаданской области и Сахалинской области.
Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).
В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание дискриминационных условий.
Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.
Действия ПАО "Р" по включению в Договоры условия, ограничивающего предоставление в субаренду части емкости предоставленного канала связи и установления различных цен на услуги по предоставлению в пользование цифровых каналов связи, организованных с использованием подводной волоконно-оптической линии связи "Сахалин - Магадан - Камчатка" содержат признаки нарушения пункта 3, пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
На основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба выдала ПАО "Р" предупреждение от 04.04.2018 N ИА/23412/18 о прекращении действий (бездействия) (далее - Предупреждение ФАС России), которые содержат признаки нарушения пункта 3, пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в навязывании ПАО "М" невыгодных условий договора путем установления условия, ограничивающего передачу в субаренду части емкости арендуемого канала иным операторам связи, и создании дискриминационных условий доступа на рынки услуг связи путем необоснованного установления различных цен на услуги по предоставлению в пользование цифровых каналов связи, организованных с использованием подводной волоконно-оптической линии связи "Сахалин - Магадан - Камчатка".
ФАС России предупреждал ПАО "Р" о необходимости прекращения нарушений антимонопольного законодательства путем совершения в срок до 25.04.2018 следующих действий, а именно:
1. исключить из пунктов 2.3 Договоров слова: "без права перепродажи услуг другим операторам связи";
2. устранить необоснованную разницу цен на услуги по предоставлению цифровых каналов связи, организованных с использованием подводной волоконно-оптической линии связи "Сахалин - Магадан - Камчатка", применяемых для ПАО "М", ПАО "МЕ", ПАО "В";
В установленный срок сведения об исполнении требований Предупреждения ФАС России в адрес Федеральной антимонопольной службы не поступили. Таким образом, ПАО "Р" Предупреждение ФАС России в установленный срок не исполнило, признаки нарушения антимонопольного законодательства устранены не были.
В связи с неисполнением ПАО "Р" Предупреждения ФАС России на основании части 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции ФАС России приказом от 05.03.2018 N 268/18 возбуждено дело N 1-10-88/00-11-18 о нарушении ПАО "Р" пункта 3, пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Изучив материалы дела N 1-10-88/00-11-18, пояснения лиц, участвующих в деле, Комиссия пришла к следующим выводам.
На заседании Комиссии 18.06.2018 представитель ПАО "Р" сообщил, что условие, ограничивающее передачу в субаренду части емкости арендуемого канала, установлено в договорах со всеми операторами связи и обусловлено лицензионными условиями по оказанию услуг по предоставлению каналов связи.
Также представитель ПАО "Р" сообщил, что разница в стоимости услуги для ПАО "М" обусловлена <...>.
Определением об отложении рассмотрения дела N 1-10-88/00-11-18 от 09.07.2018 N 11/51986/18 запрошен исчерпывающий перечень технических средств ПАО "Р", образующих "дроп" в г. Оха, а также стоимость таких технических средств и калькуляцию затрат на организацию и эксплуатацию "дропа" в г. Оха.
В ответ на Определение об отложении рассмотрения дела N 1-10-88/00-11-18 от 09.07.2018 N 11/51986/18 ПАО "Р" письмом от 27.07.2018 N 01/05/14845-18К представило информацию <...>.
Как следует из ответа ПАО "Р", для приобретения оборудования использовались заемные денежные средства - <...> рублей. При этом контрагент-дебитор - не указан, номер договора - не указан, дата предоставления рассрочки - <...> года.
Таким образом, Комиссия ФАС России не может сделать вывод о достоверности представленных сведений об использовании заемных средств, ввиду отсутствия документального подтверждения.
Как следует из расчета затрат на эксплуатацию <...> в интересах "М" размер ежемесячных затрат ПАО "Р" на эксплуатацию оборудования, включая его амортизацию и проценты за пользование заемными средствами для приобретения оборудования, составляет <...> рублей, что составляет <...>% ежемесячной стоимости услуги для ПАО "М" по одному договору.
При этом основными статьями затрат заявлены <...> в интересах "М" в размере <...> руб./мес. и <...> для "М" - <...> руб./мес.
Комиссия оценила суммарный размер средств, затраченных ПАО "Р" на эксплуатацию оборудования за весь период действия Договоров <...>, что составляет <...> рублей, то есть <...>% от всей стоимости Договоров.
Таким образом, Комиссия ФАС России установила, что наличие <...> в интересах ПАО "М", экономически не обосновывает разницу в стоимости услуги для ПАО "М" в размере <...>% по сравнению с ценой на аналогичную услугу для ПАО "В", в размере <...>% по сравнению с ценой на аналогичную услугу для ПАО "МЕ".
Определением об отложении рассмотрения дела N 1-10-88/00-11-18 от 27.08.2018 N 11/67661/18 у ПАО "Р" запрошена информация о составе оборудования цифровых каналов связи (включая карточки учета оборудования по унифицированной форме N ОС-1), задействованного для организации "дропа" в г. Оха.
ПАО "Р" письмом от 19.09.2018 N 01/05/18713-18/К представило информацию <...>.
Таким образом, исходя из карточек ПАО "Р" приобретено две единицы аналогичного оборудования <...> и оба поставлены на учет в качестве основных средств за одним инвентарным номером.
Определением об отложении рассмотрения дела N 1-10-88/00-11-18 от 08.10.2018 N 11/80754/18 у ПАО "Р" запрошена информация о том, для каких операторов связи приобретено оборудование, учетные карточки которого представлены в ответ на Определение об отложении рассмотрения дела N 1-10-88/00-11-18 от 09.08.2018 N 11/67661/18.
ПАО "Р" письмом от 02.11.2018 N 01/05/22685-18 по пункту 3.2 Определения об отложении рассмотрения дела N 1-10-88/00-11-18 от 08.10.2018 N 11/80754/18 представило таблицу "Таблица оборудования и договоров 26.10.2018" <...>.
Оборудование в соответствии с договором закупки приобретено ПАО "Р" в <...>, что намного раньше даты заключения Договоров, следовательно, оно имелось в распоряжении ПАО "Р" еще до заключения Договоров, и довод ПАО "Р" о привлечении заемных средств для покупки оборудования не может служить обоснованием цены, установленной для ПАО "М".
На основании анализа представленных документов Комиссия ФАС России пришла к выводу, что ранее представленные сведения об использовании заемных средств <...> для приобретения оборудования стоимостью <...> руб. не соотносятся с представленными данными <...>.
Определением об отложении рассмотрения дела N 1-10-88/00-11-18 от 04.12.2018 N 11/99247/18 у ПАО "Р" запрошен договор <...> (со всеми дополнениями и приложениями), счет-фактуры, платежные поручения, накладные, приказы и иные документы, подтверждающие факт оплаты и поставки оборудования по данному договору.
Проанализировав представленные документы, Комиссия ФАС России установила, что в наименовании товаров в товарных накладных, счет-фактурах отсутствует позиция оборудования - <...>.
Таким образом, документального подтверждения факта оплаты и поставки оборудования - <...> не представлено.
В соответствии с Определением об отложении рассмотрения дела N 1-10-88/00-11-18 от 04.12.2018 N 11/99247/18 ПАО Ростелеком надлежало представить документ (выписку из документа), отражающий учет основных средств (инвентарная книга учета основных средств) указанных в карточках учета по форме ОС-1 N 8579063 и N 9100643.
Письмом от 12.12.2018 N 01/05/25870-18/К ПАО "Р" представило Excel-таблицу <...> Определением об отложении рассмотрения дела N 1-10-88/00-11-18 от 27.08.2018 N 11/67661/18 в целях полного и всестороннего рассмотрения дела N 1-10-88/00-11-18 в качестве лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, привлечены ПАО "МЕ" и ПАО "В".
Комиссией по результатам анализа представленных документов и материалов, представленных ПАО "МЕ" и ПАО "В" в ответ на запросы ФАС России от 16.10.2017 N АГ/71060/17 и от 16.10.2017 N АГ/71056/17 и Определение об отложении рассмотрения дела N 1-10-88/00-11-18 от 27.08.2018 N 11/67661/18, установлено, что ПАО "М" внесло авансовые платежи по Договорам <...>, что на <...> месяцев позже, чем ПАО "МЕ" и ПАО "В".
Комиссией установлено, что в случае, если бы ПАО "М" внесло аванс одновременно с остальными операторами связи, то дисконтированный доход (стоимость денежных средств, приведенная к настоящему времени) ПАО "Р" увеличился бы примерно на <...> рублей, что составляет лишь <...>% от суммы одного договора с ПАО "М", а от общей суммы платежей ПАО "М" по Договорам - <...>%.
Таким образом, Комиссия установила, что разница во времени внесения авансовых платежей операторами связи также экономически не обосновывает разницу в стоимости услуги для ПАО "М" в размере <...>% по сравнению с ценой на аналогичную услугу для ПАО "В", в размере <...>% по сравнению с ценой на аналогичную услугу для ПАО "МЕ".
В результате анализа расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации, на услугу по предоставлению в пользование цифровых каналов связи по договорам ПАО "М", ПАО "В", ПАО "МЕ" на территории Камчатского края, Магаданской и Сахалинской областей Комиссия установила, что цены на услуги по предоставлению в пользование цифровых каналов связи для ПАО "В" и ПАО "МЕ" установлены на разумном и добросовестном уровне и не превышают сумму необходимых для реализации такой услуги расходов и прибыли.
Определением об отложении рассмотрения дела N 1-10-88/00-11-18 от 27.08.2018 N 11/67661/18 в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, привлечена Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, а также запрошена информация относительно соответствия действий ПАО "Р" по установлению запрета на предоставление в субаренду каналов связи требованиям действующего законодательства.
Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций письмом от 19.09.2018 N 07ПА-77046 сообщила, что в соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по безвозмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.
Согласно разделу XIII Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, услуги связи по предоставлению каналов связи подлежат лицензированию.
Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предметом договора возмездного оказания услуг является совершение исполнителем определенных действий или осуществление определенной деятельности, предметом же договора аренды - передача во временное владение и пользование имущества (пункт 1 статьи 606 ГК РФ).
В связи с тем, что канал связи имуществом не является, понятия "аренда", "субаренда" к операторской деятельности по предоставлению каналов связи применяться не могут.
Вместе с тем согласно пункту 4 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи по предоставлению каналов связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, установлена обязанность лицензиата обеспечивать предоставление пользователю возможность передачи сообщений электросвязи по каналам связи, образованным линиями передачи сети связи лицензиата.
Из данного лицензионного условия следует, что обязательным условием осуществления указанной деятельности является создание оператором связи собственной сети связи, обеспечивающей организацию линий передачи. При этом оборудование систем передачи (каналообразующее оборудование) и физические цепи (оптические волокна), образующие линии передачи, в соответствии с гражданским законодательством могут находиться у оператора связи в собственности, на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления либо на ином законном основании (аренда, безвозмездное пользование).
Комиссия ФАС России, с учетом позиции Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, приходит к выводу, что включение в Договоры условия о возможности предоставления в субаренду арендуемых цифровых каналов связи невозможно.
На заседании Комиссии 27.11.2018 представители ПАО "Р" и ПАО "М" заявили, что 05.10.2018 между ПАО "Р" и ПАО "М" заключены дополнительные соглашения к Договорам, согласно которым в пунктах 2.3 Договоров слова "без права перепродажи услуг другим операторам связи" заменены словами "без права перепродажи Услуги другим операторам связи".
19.12.2018 на заседании Комиссии принято Заключение об обстоятельствах дела N 1-10-88/00-11-18.
Комиссия в соответствии с частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции рассмотрела и оценила замечания, представленные ПАО "Р" на Заключение об обстоятельствах дела N 1-10-88/00-11-18, в совокупности с фактическими обстоятельствами и доказательствами, содержащимися в материалах дела N 1-10-88/00-11-18.
ПАО "Р" письмом от 22.01.2019 N 01/05/1020-19/ДСП (вх. от 22.01.2019 N 10424-ДСП/19) направило возражения <...>.
Комиссия в соответствии с пунктом 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345, установила доминирующее положение ПАО "Р" на рынке услуг предоставления в аренду цифровых каналов связи на территории Камчатского края, Магаданской области и Сахалинской области.
Комиссия в результате анализа материалов дела N 1-10-88/00-11-18 и пояснений лиц, участвующих в деле, приходит к выводу, что действия ПАО "Р", выразившиеся в создании дискриминационных условий доступа на рынки услуг связи путем необоснованного установления различных условий реализации услуг по предоставлению в пользование цифровых каналов связи, организованных с использованием подводной волоконно-оптической линии связи "Сахалин - Магадан - Камчатка", для ПАО "М" по сравнению с ПАО "В", ПАО "МЕ" содержат нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и приводят к ущемлению интересов ПАО "М" на рынке услуг по предоставлению в аренду цифровых каналов связи на территории Камчатского края, Магаданской и Сахалинской областей.
На основании изложенного, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, статьей 41, частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции,
решила:
1. Признать ПАО "Р" нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в создании дискриминационных условий доступа на рынки услуг связи путем необоснованного установления различных условий реализации услуг по предоставлению в пользование цифровых каналов связи, организованных с использованием подводной волоконно-оптической линии связи "Сахалин - Магадан - Камчатка", для ПАО "М" по сравнению с ПАО "В", ПАО "МЕ".
2. Выдать ПАО "Р" предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства.
3. Производство по делу N 1-10-88/00-11-18 по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания ПАО "М" невыгодных условий договора путем установления условия, ограничивающего передачу в субаренду части емкости арендуемого канала иным операторам связи, прекратить.