Резолютивная часть оглашена "25" апреля 2019 г.
В полном объеме решение изготовлено "16" мая 2018 г.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
председатель:
<...> - временно исполняющий обязанности заместителя руководителя управления,
члены:
<...> - заместитель начальника отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов и рекламы управления,
<...> - главный государственный инспектор отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов и рекламы управления,
<...> - ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов и рекламы управления,
рассмотрев дело N 1-14.5-270/78-01-18 по признакам нарушения ООО "П" (адрес: 197198, Санкт-Петербург, Введенская ул., д. 8, лит. А, пом. 11-Н) статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в тайном внедрении при проведении A/B/C-тестирования на сайте www.dochkisinochki.ru программного кода, который повлиял на (исказил) результаты тестирования, и последующем публичном объявлении о поражении ООО "Р" в A/B/C-тестировании,
в присутствии на заседании:
от ООО "Р" (по видеоконфернц-связи при содействии Московского областного УФАС России) - И. <...> (по доверенности от 8 февраля 2018 года) и Чиж <...> (по доверенности от 29 августа 2018 года),
от ООО "П" - К. <...> (по доверенности от 1 октября 2018 года),
от ООО "М" и ООО "В", никто не явился, уведомлены,
установила:
В Санкт-Петербургское УФАС России поступило заявление ООО "Р" (вх.N 9948/18 от 18.04.2018) относительно возможного нарушения со стороны ООО "П" антимонопольного законодательства. С декабря 2016 года по 7 июня 2017 года сайте интернет-магазина "Дочки-Сыночки" проходило A/B/C-тестирование программ (платформ) для формирования товарных рекомендаций пользователям данного интернет-магазина. В данном тестировании были использованы программы (платформы) "REES46", "Retail Rocket", а также собственная платформа интернет-магазина "Дочки-сыночки".
Рассмотрев заявление (вх.N 9948/18 от 18.04.2018), Санкт-Петербургское УФАС России возбудило в отношении ООО "П" дело N 1-14.5-270/78-01-18 по признакам нарушения статьи 14.5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В ходе рассмотрения дела факт нарушения данной статьи со стороны ООО "П" не подтвердился.
На заседании 28 марта 2019 года комиссия не усмотрела в действиях ответчика нарушения статьи 14.5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В рассматриваемом случае ответчик не вводил в оборот товар, в котором бы был использован программный код заявителя.
В ходе рассмотрения дела N 1-14.5-270/78-01-18 комиссия выявила в действиях ООО "П" признаки нарушения статьи 14.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Комиссия выдала ответчику предупреждение от 8 ноября 2018 года N 78/33013/18 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения статьи 14.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
ООО "П" выполнило предупреждение от 8 ноября 2018 года N 78/33013/18 в полном объеме. С учетом изложенного, комиссия не вправе дальше продолжать рассмотрение данных действий ООО "П" в рамках настоящего дела.
ООО "Р" оказывает интернет-магазинам услуги по формированию товарных рекомендаций пользователям на основании анализа поведения пользователей (посетителей) интернет-магазина. Для оказания своих услуг заявитель использует технологические, программно-аппаратные и иные разработанные им средства. При этом для оказания своих услуг заявитель платформу "Retail Rocket", которая является программой для ЭВМ.
ООО "П" оказывает хозяйствующим субъектам услуги настройки товарных рекомендаций и электронных рассылок на основе поведения посетителей сайта интернет-магазина. Для оказания своих услуг ответчик использует сервис "REES46". Сервис доступен на сайте rees46.com.
ООО "Р" и ООО "П" являются конкурентами на общероссийском рынке аналитико-информационных услуг по формированию товарных рекомендаций для посетителей интернет-магазинов на основании анализа их поведения на сайте интернет-магазина. Данные выводы нашли свое подтверждение в анализе состояния конкуренции на товарном рынке, который провело Санкт-Петербургское УФАС России.
ООО "М" согласилось провести тестирование на сайте интернет-магазина "Дочки-Сыночки". Данное тестирование проходило с декабря 2016 года по 7 июня 2017 года на сайте www.dochkisinochki.ru (также у интернет-магазина есть ряд доменных имен третьего уровня, например, spb.dochkisinochki.ru).
Интернет-магазин "Дочки-Сыночки" размещен на сайте www.dochkisinochki.ru. На момент проведения A/B/C-тестирования деятельность по продаже товаров посредством интернет-магазина "Дочки-Сыночки" осуществляло ООО "М".
Как пояснило (вх.N 2144/19 от 24.01.2019) ООО "М", на сайте интернет-магазина "Дочки-Сыночки" www.dochkisinochki.ru проведено сравнительное A/B/C-тестирование рекомендательных систем: собственной системы интернет-магазина (сегмент А), ООО "П" (сегмент В) и ООО "Р" (сегмент С). Для проведения тестирования проведена интеграция программного обеспечения сторон с сайтом интернет-магазина. В процессе работы на сайте интернет-магазина всех трех рекомендательных систем было обнаружено аномальное перемещение пользователей между сегментами с преимущественным перемещением в сегмент В (ответчик). Каких-либо ошибок в первоначальном распределении пользователей между сегментами с помощью сегментатора выявлено не было. Одновременно техническими специалистами заявителя были выявлены факты принудительной замены ООО "П" значений cookie, определяющей сегмент пользователя, с использованием программного кода, тайно внедренного и исполняемого в составе кода страниц сайта интернет-магазина. Использование данного кода, производящего фактическую замену сегмента путем замены значений переменных cookie, не было согласовано с администрацией интернет-магазина, данные действия не были предусмотрены условиями проведения теста.
В тех же объяснениях ООО "М" также сообщило, что тайное несанкционированное вмешательство в нормальное функционирование сайта интернет-магазина привело к непредсказуемому искажению результатов теста в пользу одного из его участников: ООО "П". Данные факты оно признало существенными. В этой связи ООО "М" отказалось от использования рекомендательных систем сторонних поставщиков.
В настоящее время ООО "В" продает товары посредством интернет-магазина "Дочки-Сыночки". ООО "В" подтвердило (вх.N 2146/19 от 24.01.2019) информацию о проведении A/B/C-тестирования. Также оно сообщило, что все участники тестирования имели доступ к платформе, были осведомлены об условиях его проведения. В результате вмешательства ООО "П" в проведение тестирования его результаты были скомпрометированы. В частности, был установлен факт принудительной замены значений cookie, определяющей сегмент пользователя. В результате работы кода, скрыто внедренного ответчиком, пользователи из сегментов А и С принудительно перемещались в сегмент В. Это предоставило рекомендательной системе ООО "П" необоснованные преимущества в конверсии и повлияло на результаты тестирования. Нарушение одним из участников теста согласованных условий, а также значительное и непредсказуемое искажение результатов не позволили успешно завершить тестирование и однозначно определить наиболее эффективную рекомендательную систему.
ООО "П" в ходе одновременного тестирования программ сторон на платформе интернет-магазина "Дочки-Сыночки" внесло в программный код изменения. Данные действия ООО "П" совершило втайне от других лиц: от ООО "Р", своего конкурента и другого участника теста, а также от ООО "М", в момент тестирования лица, осуществляющего дельность по использованию интернет-магазина "Дочки-Сыночки", расположенного на сайте www.dochkisinochki.ru.
В материалах дела N 1-14.5-270/78-01-18 есть достаточно доказательств тайного внедрения программного кода. На заседании комиссии 5 сентября 2018 года К. не отрицал тот факт, что определенный программный код был тайно внедрен на сайт www.dochkisinochki.ru ответчиком.
ООО "П" включило в свой программный код средства, которые затрудняют его обнаружение. Например, данный код невозможно отследить из панели администратора по управлению сайтом www.dochkisinochki.ru. Данный код был недоступен для некоторых доменов третьего уровня сайта dochkisinochki.ru.
Изменения, которые тайно внес ответчик, повлияли на результаты тестирования, поскольку изменяли его правила. Например, ответчик изменил срок действия куки (cookie) со ста пятидесяти дней на сто двадцать дней. Кроме того, внедрение любого кода без должной проверки его совместимости с основным программным кодом сопряжено с появление возможных ошибок в коде (багов).
В этой связи комиссия отклоняет доводы ответчика о том, что его действия не могли повлиять на результаты тестирования. При этом само по себе тайное внедрение одним из участников тестирования любого кода ставит под сомнение результаты тестирования.
Доводы ООО "П" о том, что сегментатор ООО "Р" работал некорректно не подтвердились в ходе рассмотрения дела. ООО "М" и ООО "В" данный факт не подтвердили.
ООО "Р" представило вместе с заявлением (вх.N 9948/18 от 18.04.2018) информационное письмо ООО "М", заключение специалистов N 01 от 14 ноября 2017 года, подготовленное силами ООО "Э". Также заявитель представил информацию сайтов www.runscope.ru, web.archive.org.
Ответчик в ходе рассмотрения дела никогда не отрицал, что тайно внедрил в спорный программный код на сайт www.dochkisinochki.ru. Также он не отрицал то, как именно действует обнаруженный заявителем программный код.
Содержимое страницы http://api.rees46.com/pix/auditiry.png, как утверждает ООО "П" (вх.N 15905-ЭП/18 от 21.06.2018), не было статичным. Ответчик пояснил, что программный код на сайте ООО "П" rees46.com проверял сегмент пользователя и в случае необходимости исправлял неверные, по мнению ответчика, значения сегмента.
В случае необходимости для пользователей генерировалось изображение auditiry.png. При этом существовало три возможных варианта (для каждого сегмента) данного изображения. В случае, если в смене сегмента не было необходимости, пользователь получал пустой ответ с кодом ошибки HTTP 403.
Комиссия отклоняет данные доводы ООО "П". Указанные действия ответчика не могут быть объективно проверены постфактум, то есть после совершения им спорных действий. На момент совершения спорных действий ответчик не обеспечил какую-либо фиксацию своих действий.
С учетом изложенного, комиссия соглашается с оценкой действий ответчика в том виде, как их изложил заявитель.
В материалы дела представлена (вх.N 24650-ЭП/17) переписка К. с представителем интернет-магазина "Дочки-Сыночки" Г. В переписке 5 мая 2017 года К. сообщил Г. "... Очевидно, что наши конкуренты хуже нашего и вашего базового решения, но отказываются это признавать, доходя до обвинения нас в мошенничестве (если я правильно понял ваше сообщение. Поэтому предлагаю обсудить целесообразность дальнейшего теста в следующую пятницу....".
К. является соучредителем ООО "П". Он владеет половиной уставного капитала ответчика.
У К. есть аккаунт в социальной сети "Facebook". Его аккаунт доступен на странице https://www.facebook.com/mkechinov.
На странице https://www.facebook.com/mkechinov/posts/10207003178037276 2 июня 2017 года К. опубликовал информацию "... Краткая предыстория: примерно с февраля 2017 года на магазине Дочки-Сыночки ведется ABC-тест рекомендаций. Все должно было пройти быстро, за месяц. В результате ритейлрокет проиграл тест.... в ходе ABC-теста результаты ритейлрокет всегда были хуже не только наших, но и штатных рекомендаций магазина. То есть с февраля они генерируют магазину убытки. <...> Тест вы проиграли, даже с учетом подмены сегменатора своим кодом <...> Обвинение - фейк, построенный на домыслах, дилетантской интерпретации кода и неоднократных попытках оправдать свой проигрыш...".
Поскольку ООО "П" втайне от других лиц внесло изменения в программный код, то оно не могло утверждать о поражении своего конкурента ООО "Р" в упомянутом тестировании. Кроме того, такие действия сами по себе являются недобросовестной практикой участия в A/B/C-тестировании. На заседании комиссии 30 октября 2018 года ответчик согласился с тем, что не мог утверждать о своей победе, потому что тестирования не состоялось.
В связи с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции законодателем предусмотрен общий запрет на совершение актов недобросовестной конкуренции. Так, не допускаются не только формы недобросовестной конкуренции, предусмотренные статьями 14.1 - 14.7 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции", но и иные формы недобросовестной конкуренции. Запрет на иные формы недобросовестной конкуренции установлен статьей 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
В ходе рассмотрения дела N 1-14.5-270/78-01-18 комиссия усмотрела в действиях ООО "П" признаки нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Комиссия выдала ответчику предупреждение от 11 февраля 2019 года N 78/4695/19 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Согласно предупреждению от 11 февраля 2019 года N 78/4695/19 ответчику надлежало:
1. изъять из публичного доступа информации "В результате ритейлрокет проиграл тест" и "Обвинение - фейк, построенный на домыслах, дилетантской интерпретации кода и неоднократных попытках оправдать свой проигрыш" со страницы https://www.facebook.com/mkechinov/posts/10207003178037276,
2. произвести опровержение информации "В результате ритейлрокет проиграл тест" и "Обвинение - фейк, построенный на домыслах, дилетантской интерпретации кода и неоднократных попытках оправдать свой проигрыш", которое необходимо разместить странице на https://www.facebook.com/mkechinov. Опровержение следовало разместить в публичном доступе непрерывно не менее месяца.
ООО "П" следовало совершить вышеуказанные действия в срок до 25 марта 2019.
Ответчик изъял из публичного доступа информацию "В результате ритейлрокет проиграл тест" и "Обвинение - фейк, построенный на домыслах, дилетантской интерпретации кода и неоднократных попытках оправдать свой проигрыш" со страницы https://www.facebook.com/mkechinov/posts/10207003178037276.
Между тем ООО "П" не произвело опровержения указанной информации. ООО "П" лишь изменило, а затем удалило спорную информацию.
На странице https://www.facebook.com/mkechinov/posts/10206549492855430 К. разместил следующую информацию: "В связи с тем, что в этом тысячелетии не было ни одного полноценного A/B теста REES46 vs RetailRocket, приглашаем интернет-магазины, готовые провести этот тест. Если мы (REES46) проиграем, оплатим магазину 100'000 рублей за беспокойство. Если мы выиграем с разницей меньше 5% - магазин сможет использовать любые наши сервисы (rees46.com/overview) бесплатно в течение трех месяцев.
Требования к магазину:
- Посещаемость - от 30000 посетителей в день.
- Отрасли: одежда, ювелирные украшения, товары для детей, зоотовары, бытовая техника, электроника.
- RetailRocket должен быть подключен, настроен и работать в полную силу.
- Тестируем по чистой прибыли от исполненных заказов.
- Кейс должен быть публичным (цифры в процентах). СМИ welcome." (конец цитаты).
Действия ООО "П" направлены на получение преимуществ предпринимательской деятельности. Ответчик в социальной сети "Facebook" после начала тестирования публично заявил и начала внедрения спорного программного кода публично заявил о своем желании провести еще одно тестирования продукции сторон. ООО "П" само по своей воле и в своем интересе привлекло внимание широкого круга лиц, в том числе потребителей и потенциальных потребителей товара сторон, к соперничеству сторон. Поражение в тестировании могло негативно сказаться на деловой репутации ООО "П".
Кроме того, ответчик на заседаниях комиссии заявлял о несогласии со сроками и правилами тестирования. На заседании комиссии 30 октября 2018 года ООО "П" сообщило о своем несогласии со сроком действия куки (cookie) в тестировании и порядком отчета действия срока действия куки (cookie).
С учетом изложенного, комиссия считает, что действия ответчика были направлены на недопущение поражения в тестировании. Также действия ответчика были направлены на недопущение снижения своей деловой репутации.
ООО "Р" в рассматриваемом случае могло понести убытки в форме упущенной выгоды. Интернет-магазин "Дочки-сыночки" (на момент прекращения тестирования ООО "М") из-за действий ответчика отказался интегрировать платформу товарных рекомендаций для своего сайта. Интернет-магазин "Дочки-сыночки" отказывается использовать программу "Retail Rocket" и в настоящее время.
Также действия ООО "П" могут нести вред деловой репутации заявителя. Действуя добросовестно, ООО "П" не должно было сообщать сначала представителю интернет-магазин "Дочки-сыночки" в электронной переписке, а затем и размещать в публичном доступе для неограниченного круга лица в социальной сети "Facebook" информацию о том, что ООО "Р" проиграло тестирование. Поскольку определить победителя в данном тестировании невозможно, то и проигравшего быть не может. Ответчик не мог утверждать о поражении своего конкурента ООО "Р" в упомянутом тестировании.
На заседании 28 марта года комиссия усмотрела в действиях ответчика нарушение статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". На этом заседании комиссия приняла заключение об обстоятельствах дела.
ООО "Р" представило свои пояснения (вх.N 12472-ЭП/19 от 24.04.2019) на заключение об обстоятельствах дела. Комиссия учла данные пояснения. На заседании комиссии 25 апреля 2019 года заявитель поддержал свою позицию.
ООО "П" своих письменных и (или) устных пояснения в ответ на заключение об обстоятельствах не представило. На заседании 25 апреля 2019 года ответчик просил отложить рассмотрение дела. Необходимость отложения рассмотрения дела ответчик мотивировал необходимостью ознакомления с материалами дела и представлением позиции по делу. Доказательств, свидетельствующих об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства ответчик не представил (часть 7 статьи 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").
Комиссия данное ходатайство отклонила. Дело N 1-14.5-270/78-01-18 возбуждено 18 июля 2018 года. Определение от 26 октября 2018 года N 78/31969/18 комиссия продлила срок рассмотрения дела до 27 апреля 2019 года. За это время у ответчика была возможность ознакомиться с материалами дела и сформировать свою позицию по делу.
ООО "П" не выполнило предупреждение от 11 февраля 2019 года N 78/4695/19 в полном объеме. В этой связи комиссия считает необходимым выдать ответчику предписание по делу.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, статьей 48, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", комиссия
решила:
1. признать в действиях ООО "П" (адрес: 197198, Санкт-Петербург, Введенская ул., д. 8, лит. А, пом. 11-Н, ОГРН <...>, ИНН <...>) нарушение статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в тайном внедрении при проведении A/B/C-тестирования на сайте www.dochkisinochki.ru программного кода, который повлиял на (исказил) результаты тестирования, и последующем публичном объявлении о поражении ООО "Р" в A/B/C-тестировании;
2. выдать ООО "П" (адрес: 197198, Санкт-Петербург, Введенская ул., д. 8, лит. А, пом. 11-Н, ОГРН <...>, ИНН <...>) предписание о прекращении недобросовестной конкуренции. Согласно предписанию ответчику надлежит в срок 20 августа 2019 года разместить на странице на https://www.facebook.com/mkechinov опровержение информации "В результате ритейлрокет проиграл тест" и "Обвинение - фейк, построенный на домыслах, дилетантской интерпретации кода и неоднократных попытках оправдать свой проигрыш". Данное опровержение должно быть размещено в публичном доступе непрерывно не менее месяца.
УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО САНКТ-ПЕТЕРБУРГУ
ПРЕДПИСАНИЕ
от 25 апреля 2019 г. по делу N 1-14.5-270/78-01-18
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
председатель:
<...> - временно исполняющий обязанности заместителя руководителя управления,
члены:
<...> - заместитель начальника отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов и рекламы управления,
<...> - главный государственный инспектор отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов и рекламы управления,
<...> - ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов и рекламы управления,
руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на основании своего решения от "16" мая 2019 г. по делу N 1-14.5-270/78-01-18 о нарушении ООО "П"(адрес: 197198, Санкт-Петербург, Введенская ул., д. 8, лит. А, пом. 11-Н) статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",
предписывает:
1. ООО "П" (адрес: 197198, Санкт-Петербург, Введенская ул., д. 8, лит. А, пом. 11-Н, ОГРН <...>, ИНН <...>) в срок 20 августа 2019 года прекратить нарушение статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в тайном внедрении при проведении A/B/C-тестирования на сайте www.dochkisinochki.ru программного кода, который повлиял на (исказил) результаты тестирования, и последующем публичном объявлении о поражении ООО "Р" в A/B/C-тестировании, для чего: разместить на странице на https://www.facebook.com/mkechinov опровержение информации "В результате ритейлрокет проиграл тест" и "Обвинение - фейк, построенный на домыслах, дилетантской интерпретации кода и неоднократных попытках оправдать свой проигрыш". Данное опровержение должно быть размещено в публичном доступе непрерывно не менее месяца.
2. О выполнении настоящего предписания сообщить в антимонопольный орган не позднее пяти дней со дня его выполнения.
Предписание может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его выдачи.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.