Гарантией не вышли: банковское обеспечение как повод отклонить нежелательного подрядчика

В мире госзаказа новичкам, как правило, не рады, - увесистые контракты достаются «кому надо». Нежданных гостей отваживают всеми правдами и неправдами. Если к заявке придраться не получается, докапываются до банковской гарантии. Гарантированно. Решить проблему могли бы поправки в 44-ФЗ или в Постановление правительства № 1005, которые утвердили бы единую форму банковской гарантии.

Ничего личного, просто бизнес

Институт банковской гарантии, как один из видов обеспечения обязательств по государственным и муниципальным контрактам, призван защитить заказчиков от недобросовестных участников рынка. Проще говоря, за «косяки» подрядчика ответит банк. Поэтому внимание к гарантии всегда пристальное. Заказчик изучает условия, которые она покрывает, срок действия обеспечения, кем выдан документ и многое другое. Но если работать с предъявителем гарантии не хотят, внимание к ней повышается в разы, и сколь бы полными не были обязательства принципала и гаранта, непременно найдется причина, чтобы сказать: вы нам не подходите.

Условия, по которым банковская гарантия признается ненадлежащей, а ее предъявитель уклонившимся от заключения контракта, прописаны в законе о контрактной системе. Но у каждого художника свое восприятие мира, - написанные правила толкуют, как говорится, кто во что горазд. Порой истину не удается установить даже в ФАС – там работают свои «художники». При рассмотрении споров относительно банковских гарантий как никогда часто имеет место человеческий фактор: в одном Управлении антимонопольной службы согласятся с заказчиком, которому гарантия не понравилась, в другом – признают гарантию полностью соответствующей закону.

Юристы, работающие в системе госзаказа, отмечают, что отклонений заявок из-за несоответствия банковской гарантии закону, а точнее вкусам и ожиданиям заказчика, становится все больше. Например, в практике Волгоградского УФАС был случай отклонения участника закупки из-за того, что в его гарантии, по мнению заказчика, применялись формулировки, отличающиеся от установленных законом и подменяющие понятия, что «создает возможность неоднозначного толкования условий банковской гарантии и ограничивает права заказчика». В УФАС никакой подмены понятий не увидели, так как смысл формулировок не противоречил требованиям постановления Правительства РФ N 1005.

Иной взгляд на идентичную проблему оказался у антимонопольщиков северной столицы. Есть случай, когда в гарантии, по мнению заказчика, были прописаны излишние требования к бенефициару. Бенефициару это не понравилось. Гарантию признали ненадлежащей.

Существенно разнится практика территориальных отделений ФАС относительно представления копии банковской гарантии вместо оригинала. Позиция большинства - в составе заявки должен быть оригинал документа. Ленинградские антимонопольщики доказали в кассационном суде, что копия тоже сгодится: «Довод о том, что в составе заявки представляется оригинал банковской гарантии, основан на неверном толковании действующего законодательства, поскольку ни требованиями закона, ни требованиями документации не установлена обязанность участника представлять именно оригинал банковской гарантии в письменной форме на бумажном носителе. Помимо этого, банковская гарантия может оформляться и в форме электронного документа», - заключил Арбитражный суд СЗО.

Интересно, но если организатор торгов ждет именно вашу фирму, то его бдительность засыпает, внимание притупляется, заказчик становится добрым и покладистым, - его не смутит ни произвольная форма гарантии, ни столь важный момент, как срок ее действия.  Несколько таких случаев встречались в практике СЗФО.
Неоднозначная практика усугубляется отсутствием в открытом доступе Реестра банковских гарантий. С недавнего времени ни сам участник, ни банк, ни даже ФАС не могут посмотреть базу банковских гарантий, чтобы понять, как должен выглядеть документ, чтобы его принял  конкретный заказчик. Впрочем, как известно, вкусы иногда меняются, а заказчик становится капризней беременной барышни.   Кстати, такой ход, как согласование проекта гарантии с организатором закупки тоже срабатывает далеко не всегда. Во-первых, часто заказчики отказываются обсуждать детали банковского обеспечения – мол, закон не обязывает. Во-вторых, согласование не гарантирует безоблачного пути к подписанию контракта.

Строго по форме

Казалось бы, что плохого, если банковская гарантия предусматривает условия сверх тех, которые обозначены в документации? Ничего. Главное, чтобы документ не противоречил установленным к нему требованиям. Тем не менее, формально расширенный перечень обязательств заказчик может расценить как несоответствие тем самым требованиям. Вот и получается, что из-за отсутствия четких границ, определяющих какой должна быть гарантия, появляется возможность трактовать содержание банковского документа, исходя из внутренних убеждений (или отношения к фирме) заказчика или антимонопольного органа.

В итоге  манипулирование  тем, что закон не запрещает, но прямо не прописывает, становится поводом отклонить нежелательного конкурсанта, а также основанием отправить его в РНП на долгие 2 года не на реальных основаниях, а просто потому что заказчик и ФАС так прочитали и растолковали положения законодательства.

Лана Сергеева, юридическая компания «ПАРТНЕР’С»: «Понятное дело, если заказчик не ждет какую-либо фирму на свой контракт, он будет цепляться к любой мелочи. С принятием поправок в закон о контрактной системе это становится делать сложнее, но все еще вполне реально. Так вот, если на законодательном уровне будет принята унифицированная форма банковской гарантии, поводов для умышленного отклонения «незваных гостей» станет еще меньше и придумать причину отклонения будет еще сложнее».

С инициативой о введении единой формы банковской гарантии могла бы выступить антимонопольная служба. Принятие очередных поправок в 44-ФЗ относительно формы банковских гарантий не только упростит жизнь бизнеса, но и приведет практику территориальных органов ФАС к единому знаменателю.

 

Саша Колесникова