ФАС России дала разъяснения положений Закона о контрактной системе в части порядка направления и рассмотрения заявок при проведении аукционов с ограничением для иностранной продукции. Письмо было издано в сентябре 2020 года. Сейчас документ пытается оспорить в суде Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края. Истец считает, что своими разъяснениями ФАС изменила нормы закона, превысив свои полномочия. К чему могут привести такие «разъяснения», - в материале konkir.ru.
Разъяснение положений закона органом исполнительной власти не должно менять его суть. Об этом говорится в федеральном законе «Об обязательных требованиях в РФ». Впрочем, законы в России славятся не только необязательностью исполнения, но и весьма противоречивой трактовкой. Есть даже такой афоризм «Не так страшен закон, как его толкуют». Вневременную актуальность фольклорных выражений в очередной раз подтвердило Письмо ФАС России ИА/84079/20, в котором служба дала разъяснения применения национального режима на госзакупках.
В Законе о контрактной системе есть такое понятие, как национальный режим. Он предусматривает запрет или ограничение на закупку товаров иностранного происхождения. Проводятся эти аукционы, как и обычные. По крайней мере, до сентября 2020 года было именно так, пока ФАС не решила несколько усовершенствовать порядок рассмотрения заявок на них.
Антимонопольная служба посчитала, что если в торгах с ограничениями для иностранной продукции принимают участие больше 10 участников, то электронная площадка обязана направлять заказчику вторые части всех заявок, а аукционная комиссия – рассматривать их. Между тем, если обратиться к первоисточнику, то увидим, что в законе говорится лишь о десяти заявках, отранжированных по ценовым предложениям. Комиссия, в свою очередь, должна отобрать из них только пять. Но такое толкование норм 69-й статьи не соответствует принципам обеспечения конкуренции, - посчитали антимонопольщики и рассказали, как надо делать.
Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края обжаловал разъяснения ФАС в Верховном Суде, посчитав, что разъяснения противоречат действующим нормам 44-ФЗ, а само письмо носит законотворческий характер.
«До принятия письма ФАС России жалобы на действия аукционной комиссии, ограничившейся в целях применения национального режима отбором только пяти соответствующих заявок, неоднократно рассматривались и признавались необоснованными Хабаровским УФАС России. После принятия письма ФАС России и в отсутствие изменения Закона №44 жалобы с идентичным предметом обжалования, признаны обоснованными», - пояснили в КГЗ Правительства Хабаровского края порталу konkir.ru, приводя конкретные примеры. «Судебные инстанции не раз отмечали, что разъяснения ФАС не являются нормативными актами и носят рекомендательный характер», - добавил истец.
В итоге, Верховный Суд встал на сторону антимонопольщиков, указав, что ФАС России имеет право давать разъяснения по вопросам, отнесенным к её компетенции, а письмо не влечет изменений правового регулирования. «Указанная норма, регламентирующая общий порядок рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, не исключает применения иных требования Закона о контрактной системе», - заключил суд.
Рекомендация, но очень настоятельная
«Суд подтвердил право ведомства выпускать разъяснения применения законодательства. В целях предупреждения нарушений служба рекомендует участникам системы госзаказа учитывать в своей работе разъяснения ведомства», - оповестила ФАС о своей победе.
Юристы, работающие в сфере госзаказа, принялись изучать, что подтвердил Верховный суд и что именно учитывать в работе.
В юридической фирме ПАРТНЕР’С считают, что разъяснение порядка рассмотрения заявок всё-таки влечет изменение правового поля, да и письмо носит отнюдь не рекомендательный характер.
«Данное письмо именно обязывает операторов площадок и аукционные комиссии действовать определенным образом. В случае неповиновения территориальным органам поручено выявлять нарушения порядка отбора заявок. То есть, аукционную комиссию будут штрафовать за то, что она всё сделала правильно», - считает руководитель юридической службы ООО ПАРТНЕР’С Светлана Громова. «Есть конкретный порядок рассмотрения заявок, который прописан в законе. Эта норма носит императивный характер и изменениям не подлежит. ФАС России не наделена правом своими письмами устанавливать другие нормы. Законом о контрактной системе не предусмотрено, что для иностранной продукции действует какой-то иной порядок предоставления заявок, нежели для обычных аукционов. Законодатель посчитал, что вот так будет правильно. Поэтому, если антимонопольной службе что-то не нравится, если она видит порочную практику, нужно выходить с инициативой о внесении поправок в закон», - заключает эксперт.
Мнение юриста разделяет Дмитрий Сытин – генеральный директор электронной торговой площадки ТЭК-Торг. Эксперт приводит в пример судебную практику, из которой следует, что позиция ФАС, изложенная в Письме, принимается не всегда и периодически ссылка подателей жалоб на это Письмо судами отклоняется. «В соответствии с пунктом 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации N 1009, письма, распоряжения и телеграммы федеральных органов исполнительной власти не являются нормативными правовыми актами. В связи с этим позиция, изложенная в письме, является доводами ведомства, норм права не содержит, общеобязательных государственных предписаний в себе не несет», - прокомментировал Дмитрий Сытин, добавив, что из-за разночтений Письма в работе площадки возникают некоторые сложности: «На наш взгляд, письмо ФАС России ИА/84079/20 достаточно неоднозначное. Как следует из решения Верховного суда №АКПИ21-40, Минюст РФ не поддержал позицию ФАС России, указав, что положения письма устанавливают непредусмотренные законом правила. Сама же ФАС России при рассмотрении дела указала, что Письмо не является нормативным актом, устанавливающим обязательные правила поведения».
konkir.ru выборочно обратился в наиболее крупные территориальные органы ФАС России. Столичное управление сообщило, что имеет практику принятия решений по данному вопросу и с учетом позиции Центрального аппарата фиксирует нарушение части 1 статьи 69 Закона о контрактной системе. Московское областное УФАС в таких случаях видит нарушение части 7 статьи 69, а Крымское УФАС - части 6 той же статьи. Нижегородское управление ответило, что учета нарушений по закупкам с ограничениями для иностранной продукции и порядке рассмотрения заявок не ведет. Татарстанское и Карельское управления не сталкивались с подобными нарушениями, но готовы действовать в соответствие с разъяснениями Центрального аппарата. В практике Челябинского УФАС встречались жалобы на действия комиссии, действовавшей в соответствие с Письмом ФАС и рассмотревшей все поступившие заявки. Жалобы признаны необосноваными.
Через суд без думских чтений
Неоднозначное впечатление от решения суда сложилось и у специалистов юридической фирмы «Академия правовой практики». Там считают, что конкретизация со стороны ФАС части 3 статьи 69 44-ФЗ привела к «качественному улучшению» данной нормы. Однако эти разъяснения подразумевают установление дополнительных обязанностей по отношению к участникам сферы закупок. Кроме того, такое улучшение ведет к иному способу регулирования правоотношений.
Наталья Лутовинова – генеральный директор ООО «Академия правовой практики»: «Письмо ФАС №84079/20 от 29 сентября 2020 года имеет явные черты нормативного акта, что противоречит действующему законодательству Российской Федерации. Представляется очевидным, что Решение Верховного Суда РФ является еще одним витком развития затяжного конфликта между ФАС РФ и субъектами – участниками торгов, который нашел свое продолжение уже на уровне государственных органов власти. Мотивы ФАС РФ просты и понятны – стремление к качественному регулированию сферы закупок и торгов, а также в защите и развитии конкуренции, однако без модернизации действующего законодательства со стороны уполномоченных на это государственных органов разрешение данного затяжного конфликта не представляется возможным».
Без лишней бюрократической волокиты – подготовки законопроекта, обсуждений и рассмотрения его в трех чтениях ФАС России обязала участников госзакупок действовать определенным образом. Верховный Суд, не отменив Письмо ФАС, фактически согласился с возможностью его применения по принципу «хотите - пользуйтесь, хотите – нет». Руководитель юридической службы ООО ПАРТНЕР’С Светлана Громова, считает такой подход весьма порочным: «ФАС вышла за свои полномочия. Потому что дала не разъяснения, а четкие указания. Суд этого почему-то не увидел. А между тем, может сформироваться очень токсичная практика, когда ФАС будет издавать свои письма, изменяя закон, а участники сферы госзакупок будут вынуждены подчиняться письмам ФАС, а не тому, что написано в законе».
В Комитете государственного заказа Правительства Хабаровского края сообщили, что намерены и дальше обжаловать Письмо ФАС России. Жалоба на решение ВС подана в апелляционную инстанцию.
Алескандра Корнева
