Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:
Заместителя председателя Комиссии - главного государственного инспектора отдела обжалования государственных закупок Г.Д.,
Ч. Комиссии:
Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок К.,
Специалиста 1 разряда отдела обжалования государственных закупок С.,
рассмотрение жалобы проводилось дистанционно (посредством конференц-связи) в целях исполнения Указа Президента Российской Федерации от 11.05.2020 N 316 "Об определении порядка продления действия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения
в субъектах Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)",
при участии представителей:
ООО "П": Ф. (доверенность Nб/н от 18.09.2020),
Г.О. (доверенность Nб/н от 18.06.2020),
Департамента города Москвы по конкурентной политике: А. (доверенность N 77-13-13/0-53)
ГУП "М": Т. (доверенность N НЮ-14/208 от 18.03.2020) посредством конференц-связи,
рассмотрев жалобу ООО "П" (далее - Заявитель) на действия ГУП "М" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкцииэлектродепо с установкой колесотокарного станка с автоматизированным комплексом для диагностики колесных пар на ходу в составе с единой централизованной системой учета параметров и прогнозирования ремонта колесных пар в электродепо "Варшавское" (Закупка N 0173200001420000774) (далее - электронный аукцион, аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14,
установила:
В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.
В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России N АК/51189/20 от 16.09.2020, Комиссия Управления установила следующее.
Согласно доводам жалобы Заявителя Заказчиком неправомерно размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 10.09.2020 N ППУ1 на основании предоставления обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, не соответствующей положениям Закона о контрактной системе.
В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 27.08.2020 N 0173200001420000774-3 ООО "П" признано победителем электронного аукциона.
Согласно протоколу признания участника уклонившимся от заключения контракта от 10.09.2020 N ППУ1 ООО "П" признан уклонившимся от заключения контракта на основании предоставления обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, не соответствующей положениям Закона о контрактной системе.
В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы безсвоей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.
В силу ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.
На основании ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.
В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Ч.2 ст. 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.
В соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
Комиссией Управления установлено, что ООО "П" направлен подписанный проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 03.09.2020 N 1320, выданной АО "Н".
Согласно ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.
Комиссией Управления установлено, что в условиях Банковской гарантии, предоставленной Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, содержится следующее: "Любой связанный с Гарантией запрос должен быть получен Гарантом не позднее вышеуказанной даты".
В силу ч. 2 ст. 106 Закона о контрактной системе, лица права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.
На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что при признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта, Заказчик руководствовался положениями п. 2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации, согласно которому требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования, таким образом, оспариваемая формулировка не может считаться соответствующей действующему законодательству.
Комиссией Управления установлено, что в данном конкретном случае понятия "требование" и "запрос" не могут отождествляться, поскольку они несут под собой различную смысловую нагрузку и смешение указанных понятий недопустимо.
Так, согласно тексту банковской гарантии "требование" трактуется, в частности, следующим образом: "..."Гарант", настоящим принимаем на себя безотзывное и безусловное обязательство выплатить по первому письменному требованию Бенефициара любую сумму...";
"Гарант обязуется выплатить Бенефициару вышеуказанную сумму не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения письменного Требования Бенефициара, содержащего указание на то, в чем состоит нарушение Принципалом обязательства, в обеспечение которого выдана настоящая Гарантия";
"Требование Бенефициара должно быть направлено Бенефициаром по адресу...".
В то же время под запросом, исходя из текста банковской гарантии понимается следующее: "Изменения по настоящей гарантии могут быть оформлены Гарантом в письменной форме в виде отдельного дополнения к Гарантии на основании письменного запроса Принципала на изменение настоящей Гарантии";
"Настоящая Гарантия является безотзывной, вступает в силу в дату выдачи и действует по "31" декабря 2021 года включительно, после чего она автоматически теряет силу, независимо от того была ли она возвращена Гаранту для аннулирования или нет. Любой связанный с Гарантией запрос должен быть получен Гарантом не позднее вышеуказанной даты".
Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что под "требованием" понимается безусловное право Бенефициара потребовать выплату суммы по банковской гарантии, в то время как "запрос" предполагает под собой вариативность действий относительно изменений по гарантии, что однозначно следует из положений банковской гарантии.
Комиссия Управления отмечает, что Заказчиком допускается неправомерное отождествление терминов "запрос" и "требование", которые имеют разное смысловое и понятийное значение, таким образом, смешение Заказчиком данных формулировок влечет за собой несоответствие толкования оспариваемого положения фактическому содержанию банковской гарантии.
Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что указанные положения не противоречат положениям Закона о контрактной системе.
В соответствии с ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:
1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;
2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;
3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что у Заказчика не имелось оснований для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации, и принятие Заказчиком решения об отказе от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, принято в нарушение положений ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе.
Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления
решила:
1. Признать жалобу ООО "П" на действия ГУП "М" обоснованной.
2. Признать в действиях Заказчика нарушения ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе.
3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.
Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.
УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО Г. МОСКВЕ
ПРЕДПИСАНИЕ
от 21 сентября 2020 г. по делу № 077/06/57-15555/2020
ОБ УСТРАНЕНИИ НАРУШЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ
Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:
Заместителя председателя Комиссии - главного государственного инспектора отдела обжалования государственных закупок Г.Д., Ч. Комиссии:
Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок К., Специалиста 1 разряда отдела обжалования государственных закупок С., на основании решения Комиссии от 21.09.2020 по делу N 077/06/57-15555/2020, по итогам рассмотрения жалобы ООО "П" (далее - Заявитель) на действия ГУП "М" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции электродепо с установкойколесотокарного станка с автоматизированным комплексом для диагностики колесных пар на ходу в составе с единой централизованной системой учета параметров и прогнозирования ремонта колесных пар в электродепо "Варшавское" (Закупка N 0173200001420000774) (далее - аукцион), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактнойсистеме), Административным регламентом ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14,
предписывает:
1. Заказчику отменить протокол отказа от заключения государственного контракта, а также повторно направить Победителю проект государственного контракта в соответствии с Законом о контрактной системе и с мотивировочной частью решения от 21.09.2020 по делу N 077/06/57-15555/2020.
2. Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения Заказчиком п. 1 настоящего предписания.
3. Заказчику в срок до 21.10.2020 представить в Московское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (8 (495) 607-42-92) или электронной почте по адресу: to77@fas.gov.ru.
Невыполнение должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа, должностным лицом уполномоченного учреждения, членом комиссии по осуществлению закупок, оператором электронной площадки, специализированной организацией в установленный срок законного предписания, требования органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, за исключением органа, указанного в ч. 7.1 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - пятисот тысяч рублей в соответствии с ч. 7 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Настоящее предписание от 21.09.2020 по делу N 077/06/57-15555/2020 может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленным главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.